【摘要】在国际贸易中遇到合同履行障碍是时有发生的事情，如果当事人遇到的障碍可以认定为不可抗力则可以免责。因此，不可抗力的认定对当事人是至关重要的问题。通过对联合国国际贸易法委员会案例库中的典型案例进行考查，可以发现不可抗力的认定需要当事人保持商业上的诚实信用原则，并需要积极争取第三方证据。
【关键词】不可抗力;案例分析;企业应对措施
2020年初，新型冠状病毒肺炎疫情给我国人民的生活带来极大不便。为尽快遏止疫情传播，全国多省市采取了延长春节假期，工厂暂不复工等非常手段。但疫情传播得到有效控制的同时，国民经济也有一定程度上的损失。由于工厂停工，已经与外商订立贸易合同的我国企业必然会遭到无法按时交付订单的问题。以此为背景，本文以《国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》)的规定为基础，讨论在国际商品贸易中的不可抗力问题以及企业因遭受不可抗力时的实务措施。
1《公约》上的不可抗力规则
《公约》是联合国国际贸易法委员会于1980年维也纳外交会议制定的，旨在为国际贸易中的各方当事人提供彼此都能接受的一部准据法。《公约》于1988年正式生效，我国是第一批适用公约的国家。到2020年，共有93个国家承认《公约》的效力，这里涵盖了我国的主要贸易伙伴国。因此，我国企业所订立的国际贸易合同，90%以上都会适用《公约》。即，在没有特别声明的情况下，我国企业在参与国际贸易时，有关“合同订立”、“合同履行”、“当事人权利义务”以及“合同违反与救济”等问题，都应该以《公约》上的规定为准。因此，熟悉《公约》内容是我国企业参与国际贸易不可或缺的事情。《公约》上有关“合同违反与救济”的条款中有这样规定，“如果当事人能证明自己不履行合同是由于某种非他能控制的障碍所致，且这种障碍是无法预见或克服的”，即构成不可抗力，当事人无需对自己不履行合同负责(第79条)。因此，要构成《公约》上所指的不可抗力，其必须要满足三个条件:第一，当事人必须证明自己不履行合同与某种自己无法控制的障碍之间存在因果关系;第二，当事人必须证明所遭受的障碍是自己无法事前预见的;第三，当事人必须证明障碍所带来的对履行合同构成的困难是自己无法克服的。另外，还有两点需要注意。首先，《公约》规定遭受不可抗力时，当事人可以对自己不履行合同免责，但这种免责只能在障碍存续期间有效。换句话来说，阻碍合同履行的障碍一旦消除，在没有其他变更的情况下，合同需要继续履行。因此，因不可抗力被停止履行的合同履行是一种“中止”，而不是“终止”;其次，遭受不可抗力的一方当事人同时承担通知义务。因为一方当事人无法履行合同的时候，另一方当事人有可能并不知晓这一事实，停止履行合同会给双方当事人带来损失，如果停止履行合同的当事人不及时通知对方，这种损失会被扩大。
2不可抗力的相关案例
上文总结了构成《公约》上不可抗力要件。但这里有一个问题值得思考:当事人是否能预见障碍的发生?所发生的障碍是否能克服?事实上，不同当事人对于障碍的预见能力和对障碍的克服能力是不同的。也就是说，在不可抗力领域中，并不存在所谓的“绝对标准”。在这样的背景下，企业要制定妥善的不可抗力应对策略，只能从案例中汲取经验。本文选取联合国国际贸易法委员会案例库中，以《公约》为准据法处理的代表性案例进行研究。
2．1禽流感事件下的冷冻鸡肉出口案
2．1．1案件概要U公司是一家位于美国的著名食品原料出口企业，也是一些是食品加工企业的独家供应商。2006年初，U公司与罗马尼亚N公司订立合同，合同规定U公司于5月底前向N公司交付一批冷冻鸡肉。但在合同订立之后，世界各地爆发高致病性禽流感。为阻断疫情传播，罗马尼亚政府宣布在6月初以前，禁止直接进口包括美国在内的部分国家的禽类制品。在得知罗马尼亚政府的进口禁止命令之后，U公司有意延迟装运。由于N公司的食品原料急需补仓的原因，N公司提出U公司将冷冻鸡肉运至罗马尼亚外的其他港口，以迂回贸易的方式完成交易，但U公司以“根据合同，当前状况属于不可抗力”为由拒绝。与此同时，U公司将本应交付N公司的冷冻鸡肉转售其他企业。于是，N公司以U公司的行为构成《公约》第25条定义的“根本违约”为由，要求解除合同并提出损害赔偿。根据合同订立时的约定，案件在美国仲裁协会(AmericanArbitrationAssociation)进行仲裁。美国仲裁协会认为，U公司的行为构成“根本违约”，所主张的不可抗力不予认定。裁决理由如下:仲裁员认可罗马尼亚政府突然宣布的禽类制品进口禁令是U公司事前无法预见的，但N公司提出替代解决方案的时候，U公司的拒绝显示其没有克服障碍的意愿，其行为“致使N公司失去根据合同期待得到的东西”，故而做出上述裁决。
2．1．2案件评价从本案件的仲裁结果可以看出，政府是社会秩序的维护者，企业是社会活动的参与者，政府在特定时期宣布的某些临时禁令，是企业事前无法预见的，这符合《公约》上不可抗力的要求。但作为营利性活动的参与者，企业本能应该在合法合规的前提下去回避政府禁令给经营活动带来的影响。案件中，罗马尼亚政府的禁令是禁止“直接进口”禽类制品，但很显然使用迂回贸易的手段是可以避免的。因此，在仲裁员认为U公司遭受的障碍是事前无法预见的，但并不是不能克服的。在N公司明确提出迂回贸易的替代方案之后，U公司仍然加以拒绝，这更加显示U公司对于障碍不是不能克服，而是不愿克服，加之U公司将冷冻鸡肉转售其他公司获取利益，这些事实都显示出U公司没有维护于N公司交易的诚意。上文提到，对于不可抗力的认定本身具有一定主观性，但从基本原则来看，国际贸易作为一项商业交易，更是商法行为，所有当事人都应该遵守商法的基本原则———诚实信用原则。在合同履行过程中遭受障碍之后，作为商业伦理道德，应该将精力用在如何排除障碍上，采取另寻交易对象，将障碍带来的损失全部推由另一方当事人承担是不可取的。
2．2极寒天气下的铁轨出口案
2．2．1案件概要总部位于德国的G公司与总部位于美国的A公司订立合同，由G公司从俄罗斯出口15000吨旧铁轨到美国。由于该年俄罗斯遭遇极寒天气，圣彼得堡港(合同中约定的装运港)近海海面结冰，大型货船无法靠岸，致使圣彼得堡港货物装运大面积延迟。由此，G公司无法按合同要求交付铁轨，A公司以此为由向伊利诺伊州法院提起诉讼。在案件审理过程中，双方当事人对案件的事实不存在争议。问题在于，G公司认为圣彼得堡的极寒天气是一种不可抗力，自己不应该对合同无法正常履行负责，但A公司认为，G公司虽然是一家德国企业，但在俄罗斯设有营业地，长期从事俄罗斯钢铁制品的出口业务，因此，G公司不可能不知道圣彼得堡港存在封冻期，对G公司表示极寒天气无法预见的说法不予认可。这里一个细节，双方订立的合同中并没有“不可抗力条款(ForceMajeureClause)”，因此，案件是否属于不可抗力只能来自于法官的自由裁量。法院调查查明，圣彼得堡港近海每年都存在结冰的现象，通常情况下港口会使用破冰船进行除冰作业，以此缩短港口的封冻期。但案件发生的年度，当地气温要明显低于往年，港口曾试图使用破冰船作业，但鉴于近海海面结冰太快而放弃，这就造成了港口装运大面积延迟。据此，法院认为G公司主张的不可抗力符合《公约》规定，无需对不履行合同负责。
2．2．2案件评价与“禽流感事件下的冷冻鸡肉出口案”不同，此案件的爆发是由于自然灾害造成的，双方当事人对案件中的客观事实没有争议，应该说在对“障碍是否可以克服”的问题上也不存在争议。很明显，圣彼得堡港已经动用了专业破冰船进行除冰，但仍然不能排除障碍，这足以证明障碍的严重性。但双方当事人对“障碍是否可以预见”存在不同看法。最大的争议在于:圣彼得堡港的封冻期，对于一个在圣彼得堡有长期营业经验的企业来说，是否是可以预见的问题。从结果来看，G公司能预见到圣彼得堡港的“一般情况下”的封冻期问题，但对于异与往常的极寒天气带来的超出预期的封冻期是不能预见的。因此，G公司只需要证明自己在往年的情况下可以按时完成装运义务的即可。从法院的审判结果来看，G公司已经完成了上述证明。事实上，此案件给企业留下很大启示。因为，无论是对障碍的事前预见，还是对障碍的事后克服，都是一个相对主观过程，当发生争议时，双方当事人对障碍的预见能力与克服能力的认识是不同的。因此，来自客观的第三方的证据会显得尤为重要。在此案件中，圣彼得堡港利用破冰船来除冰，仍不能解决近海封冻的问题，在出现动用专业设备都无法解决的问题时，可以认为这已经超出了G公司的障碍克服能力范围;而在往年的封冻期，破冰船是可以在一定程度缓解近海封冻的问题的，但该年度却不能，这也成为该年度极寒天气无法预见的佐证。因此，作为企业而言，来自第三方的客观证据，可以使另一方当事人相信不可抗力的存在，即使双方当事人之间发生争议，也能成为诉讼或仲裁时的有力证据。
3面对不可抗力时的企业应对措施
上述两个案件中分别展示了不可抗力不予认定与认定的情况。结合案件带来的经验，本文认为企业在面对不可抗力时应做好以下措施:
3．1积极取得对方当事人谅解
虽然《公约》规定了不可抗力可以成为不履行合同的免责理由，但必须认识到，不履行合同必然会对双方当事人的利益造成伤害，如果滥用不可抗力为不履行合同辩解，势必会损害双方当事人的互信，这对保持良好的交易关系十分不利。尤其不能利用不可抗力谋取其他利益。如在“禽流感事件下的冷冻鸡肉出口案”中，A公司不仅在拒绝了N公司提出的足以克服障碍的替代方案，更将本应交付N公司的冷冻鸡肉转卖其他企业，这一行为不仅让N公司无法接受，也会成为不可抗力被否定的重要理由。在履行合同发生障碍时，当事人应该尽可能采取其他补救措施来挽回自己的损失，同时，也要尽力避免给对方当事人带来不必要的损失。如此一来，可以让对方当事人接受不可抗力的存在，即使对方仍然不予认可，也能在仲裁或诉讼中增加己方胜诉概率。
3．2争取第三方证据
上文提到，对于障碍是否构成不可抗力的问题，双方当事人基于自己的利益立场可能做出完全不同结论，为保证己方利益得到充分保障，争取第三方证据来证明是行之有效的方法。如，在“极寒天气下的铁轨出口案”中，A公司质疑G公司有能力预见圣彼得堡港的封冻期问题，G公司列举了港口使用破冰船除冰失败的事实证据，充分证明了自己遭受到了是无法事先预见的障碍。虽然港口使用破冰船除冰失败并不是G公司有意收集的证据，但鉴于港口作为独立于当事人的第三方，其行为对事实的证明效力要远大于双方当事人的主观认知。
3．3明确不可抗力条款
由于《公约》第79条没有规定不可抗力的具体认定标准才会造成实际交易中的纠纷，其最根本的解决手段是双方当事人在合同中明示不可抗力事项，将双方当事人都能接受，且容易出现的障碍以合同明示条款的形式规定为不可抗力。由于国际贸易遵循当事人意思自治原则，当合同中有明确规定的时候，所有的纠纷都可以提前得到预防。事实上，在正常的交易过程中出现不可抗力的情况并不多见，双方当事人也未必能准确预见可能构成不可抗力的所有障碍。有鉴于此，国际商会、联合国国际贸易和发展会议都提供有标准贸易合同书，合同书中提供的不可抗力条款可供参考。
4结语
在国际贸易中会出现一些阻碍合同履行的障碍，如果这些障碍可以根据《公约》认定为不可抗力，则当事人可以免责。本文以联合国国际贸易法委员会案例库中收集的两则案件为例，讨论了不可抗力不予认定与认定的问题，并提出了企业在遇到合同履行障碍时争取认定不可抗力的措施建议。
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