尹奎杰，李卓娅
（东北师范大学政法学院，吉林长春1301 17）
摘要：传统理论研究“土地法”，而近些年来，随着对城市地下空间利用的深入，各国开始探讨“空间法”。对城市地卜．窄间权利性质的研究，我国学者有不同观点，典型的有“空间利用权说”、“空问基地使用权说”、“空间所有权说”。应该说，城市地下空间所有权具有独立性，是一项独立于土地所有权之外、与土地所有权相关的不动产物权。
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关键词 ：城市地下空间；空间所有权；空间利用权；空间基地使用权；不动产物权
中图分类号：DF521
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0046-08
收稿日期：2015-01—07 该文已由“中国知网”(www．cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：2014年度国家社科基金一般项目：《法治建设指标体系的权利指数研究》(14BFX030)课题成果之一
作者简介：尹奎杰（1972-），男，吉林东丰人，东北师范大学政法学院院长，教授，博士生导师，研究方向：法
理学、民商法学；
李卓娅（1989-），女，吉林德惠人，东北师范大学研究生，研究方向：法理学、民商法学。
随着社会发展步伐的不断加快，生产力水平和技术水平的不断提高，城市化进程的加快，城市土地成为越来越稀缺的资源，可谓“寸土寸金”。对地表的使用早已不能满足人们需求，近些年来，人们对城市地下空间的探索和利用日益加深，比如地下商场、地下停车场、地下管线、地铁建设等等。然而，在利用过程中出现很多问题，如地下空间中相关权利的流转受到限制以及保障不力。当然，所有权性质尚不能明确，更何谈他物权？有关城市地下空间权方面的理论研究落后于实践，城市地下空间所有权是否存在仍有争议。笔者将对此进行探究。
一、两大法系国家地下空间权利性质的法律考察
“地下空间是指位于岩石圈土壤和岩石中可被人开发利用的空间体积，是一种以空间的‘虚容，来容纳人与物，以提供和满足人类需要的‘虚体空间’容积和空间特性为自身价值，而不是消耗空间内部介质本身。”而城市地下空间则是在城市规划区中的上述部分。作为一种空间资源，城市地下空间具有不可逆性。“所谓不可逆性是指地下空间一经开发和利用，所在区域的地下岩土体便受到扰动，其赋存状态将发生变化且一般不可恢复原状。”因此，在开发利用城市地下空间之前，必须做出科学合理的空间规划，建立城市地下空间开发利用的法律法规，如此，既可以加强对空间资源的保护，也可以预防和解决利用空间资源带来的纠纷。而这些举措的背后需要一定的理论研究作为支撑，其中尤为重要的是对城市地下空间权利性质的研究。对此，笔者结合现实情况，认为对此项权利性质的研究应当在所有权层面进行，即城市地下空间所有权。关于此，两大法系国家的法律均有所涉及，通过比较相关的法律规定可以帮助我们澄清对城市地下空间所有权性质方面的认识。
（一）大陆法系关于地下空间权利性质的法律规定
按照罗马法的观念，土地所有权“上穷天寰，下及地心”。也就是说在罗马的所有权制度中，土地所有权的范围不仅包括地表，也包括空中和地下。由此推知，地下空间不存在独立的所有权概念，而是包涵在土地所有权之中的。大陆法系国家受罗马法的影响，虽然各国在不同程度上对土地所有权有所限制，但总的来说还是继承了这一精神。如《法国民法典》的第552条写到：“土地所有权包括地上所有权和地下所有权。”再如《日本民法典》第207条：“土地所有权，于法定限制的范围内及于土地的上下。”又如《意大利民法典》第840条第1款：“……土地所有权与其所包含的一切物一起及于地下及上空……”
然而，如我们所知，法律是以社会发展为基础不断变化的。在罗马法时代，人们对土地的利用仅集中在地表，那时的人们还无法想象有一天人们会广泛地利用土地的深层空间，而且这种利用的形式可以与对地表的利用形式完全分割开来，使土地的这一部分成为新的资源，所以他们简单地将地下空间的部分归入土地所有权之中。但是，随着技术水平的提高，人们越来越认识到地下空间资源的重要性，于是，在法律规定中看到了他们的动摇。2001年修订的《俄罗斯联邦民法典》第261条第2款规定：“如果法律未有不同的规定，土地所有权亦及于该地界内的土地表层和地界内水体、土地上的森林和植物”、第3款规定：“土地所有权人有权按照自己的意志使用该土地的地表上方和地表下面的一切物……”，从中可以看出，俄罗斯并未简单地将地下空间的部分直接归人土地所有权中，而对于土地所有权人对地下的利用则是以“使用权”而非所有权的形式出现。再来看上文提到过的《日本民法典》第207条，表面看似乎就是土地所有权的效力及于地上和地下，但是那只是形式上的，实际上，其中“于法定限制的范围内”有很重要的隐含意义，也就是说，对于地下空间，土地所有权的范围也未必是全部，而是在法律限制的范围内，一旦现实需要，于地下空间之中、在土地所有权之外设立另外的所有权也不是不可能。与之相类似的还有瑞士民法第667条：“土地所有权，在存在利益的限度内，就其行使及于空中和地下”。从这些限制性规定中，不难看出大陆法系国家对城市地下空间的独立意义表示关注，发现了传统的一个“土地所有权”不能解决所有问题，从而对传统罗马法的规定作了变通，这也正是为肯定地下空间所有权的存在提供了空间。
（二）英美法系关于地下空间权利性质的法律考察
对于英美法律中实现财富制度化配置的方式，我国学界存在争议。有观点认为英美法系国家将此内容规定在财产法中，但也有观点认为这些国家同样存在一个物权法体系。哪种观点更具优势，我们暂且不论，因为这与我们现在探讨的土地的空间权利属性并无太大联系，不论其是否存在一个物权法体系，都必然存在一套对土地利用的办法。不过，大陆法系国家的法律以成文性、法典化为主要特征，而英美法系国家的法律则主要以判例法为主，成文规定的比重相对较小。因而，不同于大陆法系国家在法律条文中为城市地下空间所有权存在的可能性作出了变通或者让步，英美法系国家规范空间利用的办法主要体现在了判例中。
在美国1929年爱德华诉希姆斯案，法官认为只要原告能证明其拥有地面，就支持其同样拥有地下洞穴的诉求。从中不难看出土地所有权的权能及于地下的思想，这与大陆法系的规定可谓殊途同归。但美国1 980年杰勒诉布朗斯通区分所有建筑物业主协会案的判决显示，对于深入相邻不动产空间的临时建筑物脚手架的使用不违法。也就是说，土地所有权的支配范围不再绝对及于土地之上、之下的所有空间。美国人早已想到，如果你要因为在你家上方飞过一架飞机或者在你房子的土地之下修一条管线而提起诉讼的话，那么美国的法院将会应接不暇。但是，地上和地下空间作为重要资源，具有巨大价值，随着利用的不断深入，不能简单地以相邻关系①处之，否则会造成不公和资源的浪费。再来看1906年美国纽约高等法院在巴特勒诉边境电话公司案，该案的判决显示了承认土地空间属于不动产，这体现了空间脱离土地并作为独立部分而受到关注。笔者推测，在英美法系国家，随着城市地下空间利用的不断深入，城市地下空间归属于土地所有权必将给空间资源的利用带来诸多不便，在原来的基础上．不排除人们对城市地下空间所有权的援救和承认的可能性。
由此看出，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都没有对空间所有权做出单独的、具体的规定。究其原因，一种可能是因为法律存在滞后性，限于现有法律制定时的社会状况和社会条件，人们还没来得及制定法律对此类问题加以规制；另一可能是人们可能已经意识到了法律的不足，但是认为单独设立城市地下空间所有权存在理论的冲突和现实的不足，人们不愿意再设立一个所有权。但是，随着对城市地下空间利用愈加充分，人们不得不正视这个问题。于是，大陆法系国家原本绝对性的法律规定出现了缓和的趋势，英美法系国家的判例也在既成先例的缝隙中寻求新的生存空间。这些都给了我们一个信号，有关于城市地下空间的相关法律有待更确切和更完善。
二、我国有关城市地下空间所有权的理论研究与反思
在我国，近年来出于对土地集约化利用的考量，也出现了很多对城市地下空间的开发实践。但是，我国的法律并没有对城市地下空间权利的性质做出明确规定，此项研究也成为了理论研究的热点，产生了不同的理论观点，这对于完善立法有一定的启示作用，也为我们继续研究城市地下空间所有权性质奠定了基础。
（一）我国学术界关于城市地下空间权利性质的理论观点
我国的物权制度起步较晚，但是随着近年来对城市地下空间利用的深入，学者们对空间所有权亦有探索。我国物权法没有明确规定土地所有权的效力范围，不能当然地认为其及于土地以上和土地以下的无限空间，随着地下空间的开发和空间中资源利用的深入，土地所有权的行使正日益受到限制。我国现行《物权法》规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。也就是说，我国没有承认地下空间权，而是将对地下空间的利用权划归到建设用地使用权中，这在一定程度上弥补了我国对地下空间利用的物权法空白，使得在土地的空间利用中土地所有权与地下空间权之间的矛盾有所缓和。然而，问题并未真正解决，学者对此仍在研究。
国内多数学者主张设立“空间利用权”。王利明教授认为空间本身是一种财产，客观存在着，随着人们利用空间的手段和能力不断提高，从平面到立体的利用，使得空间具有前所未有的经济价值。但是，他认为空间所有权包含在土地所有权之中而不单独存在，因而将对空间利用的权利称为“空间利用权”。依据此观点则不存在城市地下空间所有权，而是城市地下空间利用权。
陈甦先生主张设立“空间基地使用权”，是指“在地上或者地下一定的三维闭合空间所设立的基地使用权”。基地使用权类似于建设用地使用权，所以这一观点与我国现行《物权法》对空间利用的规定异曲同工。在此观点之上，便不会存在城市地下空间所有权，而是在用益物权的层面上研究城市地下空间的使用问题。
不过，也有少数学者主张“空间所有权”。比如陈祥健先生认为“对于这种具有独立支配价值的土地空间，只要确定其上下范围，并通过法技术的运作，在公示登记上明确其方法，空间所有权是完全可以单独存在的。”此观点为城市地下空间所有权的独立存在提供了理论基础，具有一定的合理性。一方面，这一观点明确了城市地下空间的独立价值．使其作为客体物的性质得以明确；另一方面，这一观点也进一步申明了城市地下空间所有权法律保护的程序机制，确立了公示登记的物权效力，明确了其权属确立方式。
对于城市地下空间权属的确定，我国学界未能形成统一的观点，在现实的法律中也未作明确规定。无论是“空间利用权”还是“空间基地使用权”均是在承认只有一个土地所有权的基础上对地下空间加以利用的权利，这样的权利不是不可以存在，但其存在须建立在一个前提之上，那就是该部分空间有独立的所有权。有学者认为：“尽管空间利用权与土地所有权、使用权之间存在区别，但它们是密切联系在一起的，一定的空间只能基于土地才能产生。”“空间所有权只是土地所有权的一部分，只能由土地所有人享有。”对此，本文认为，土地所有权是以土地为客体的权利，而地下空间这部分的权利客体是空间而非土地，更着重于对空间的开发利用和保护，同时，对这部分的利用方式有可能完全不同于对土地的利用方式，两部分可以分割开来。因此，应当在城市地下空间之上形成单独的权利，不同于以土地为客体的土地所有权。下面，笔者将在此基础上对城市地下空间所有权的独立性的问题进行反思。
（二）城市地下空间所有权性质的理论反思：作为独立权利的可能性
早在古罗马时期，市民法包含人法、物法和诉讼法三大部分，其中物法中就有对物权的规定，对后世影响深远。随着经济的发展，在当今各国的民法中，物权法占据重要地位。物权法是调整人对物的支配关系的法律规范，基于人对物的支配将会产生人与人之间的财产关系，对城市地下空间的利用属于人对物的支配，必将产生相应的财产关系，因此，对城市地下空间的支配和保护应当纳入到物权法中来。而在物权的类型中，所有权——人圆满支配物的权利，是最完整、最充分的物权，将城市地下空间权利性质从所有权的角度分析更有利于加深对空间的利用、减少交易纠纷、加强对空间的保护。按蔡守秋教授对“物”的概念的理解，公众公用物作为物的一种，包含了“公众自由活动的地域和空间”，城市地下空间应当属于物的范畴，并且，其应该作为一项独立的物权而存在，那么城市地下空间所有权究竟能不能从土地所有权中独立出来呢？接下来笔者将探讨如此举动的可能性。
第一，城市地下空间所有权可以与土地所有权分离。我们知道，地表和地下从自然的意义上来说存在着天然的差别，随着人们技术手段的不断革新，对地下的利用空间将会越来越大，那么地表和地下空间的差距就会越来越大，这也是从平面到立体的一种必然趋势。将来对地下空间的探索会达到更深层，如果还按照传统罗马法观念，那么土地所有权真的要及于地心吗？这样，看似使理论问题变简单了，实际上却使实践问题变复杂了。
罗马法时期的技术水平根本不可能划分出地表与地下空间，而现在却可以。地表的区域划分是划出“四至”从而确定区域，而地下空间就可以划出“八至”从而确定地下空间区域。而属于地表的部分与地下空间的上面的距离则需要根据地表的利用情况加以确定，比如道路建设和房屋建设所需要的地面以下深度就有所不同。从技术上看，城市地下空间所有权与土地所有权不是不能分开而设的。
而从理论上来说，土地所有权主要着眼于地表，而地下空间所有权则着眼于地下，二者的着眼点不同，所以权利的客体范围就会有所差别，对于权利客体的利用和保护的侧重点也有所不同。
第二，城市地下空间所有权与土地所有权相分离并不与“一物一权”原则相冲突。“一物一权”原则来自于罗马法传统，其思想的主要内涵就是一个物上不能同时存在两个所有权，而只能有一个所有权。有学者认为，如果承认城市地下空间所有权的独立地位，那么就意味着在土地这个物上存在了两个所有权。“如果在一块土地之上形成了由一人对地表的所有权与另一人对地表上下的空间所有权并存的状况，则会与一物一权主义发生冲突。”这种对“物”的理解是僵化的传统观念，这种观念在提出之时可能有其存在的基础，但是现在却不得不说有些落后了。如果非要把整个土地看成一个物的话，那么边境接壤的国家是如何划分出来的呢？在横向上，人们已经人为地将一整块土地分给不同的国家，从而产生了多个土地所有权，那么在纵向上，人们为什么不能将地下空间人为地划分出来而形成不同的所有权呢？“一块土地，有时之所以是数个不等的物而同时存在着数个所有权，有时之所以仅为一物而只存在着一个所有权，乃系由于人为的区分。”当然，这样的区分并不影响所有权的归属，在我国，即使在城市土地之下存在其他所有权，也不影响每一个所有权都归属于国家。
所以，“对于‘一物一权’的理解不得不说依赖于人们的观念和技术的水平”。随着利用的深入，人们的观念不再拘泥于传统，技术水平也能够将土地的分割由“四至”变为“八至”，城市地下空间成为独立于土地之外的“物”也就变为了可能。
第三，城市地下空间所有权与城市建设用地使用权有着不同的意义。城市地下空间所有权属于所有权范畴，而建设用地使用权属于用益物权。所有权具有完全性，可以在法律限制的范围内对所有物行使完全的占有、使用、收益和处分的权利，其权能高于定限物权，而用益物权作为一种定限物权，其权能受所有权限制；另外，所有权具有永久存续性，用益物权是有期限的物权。从这一角度上说，我国法律设立城市地下空间所有权要比现行的建设用地使用权更为优越。
（三）不动产物权：城市地下空间所有权法律性质的再追问
不动产是指不能移动其位置或者能移动但移动会减损其价值之物。“不动产所有权系以不动产为其标的物，其效力及于不动产的哪些部分、其行使在法律上受到哪些限制，是为不动产所有权的特殊问题。”进一步探索城市地下空间所有权的法律性质，将其作为不动产物权，确切地说，是不动产所有权存在合理性。
首先，从性质上看，城市地下空间不可移动，并且具有不可逆性，一旦破坏难以修复。从这一角度上来说此空间属于不动产，其权利性质也应该属于不动产所有权。
其次，从城市地下空间所有权与土地所有权的共通性来看，土地所有权本身就属于不动产所有权，城市地下空间所有权虽然与土地所有权可以分离，但也有着不可忽略的关联性，地下空间从自然属性上看是土地的一部分，空间所有权其实是从土地所有权中分离出来的权利，其必然具有土地所有权的一些特质，二者在此层面上是相同的。
最后，将城市地下空间所有权进一步归类为不动产所有权有利于加强对地下空间的保护。仅仅确定城市地下空间所有权的独立物权性质，不足以在开发利用中给予具体的保护。将其明确为不动产物权则可以以此为理论基础，对其效力及于不动产的哪些部分、其行使在法律上受何种限制等具体问题进行制度设计。作为不动产所有权，权利人可以对其享有权利的空间范围行使占有、使用、收益和处分的权利，并可以在权利受到侵害时排除他人干涉、获得赔偿。权利人可以在所有权的基础上设立他物权，以加强对城市地下空间的利用。
据此，在承认城市地下空间所有权是一项独立的物权的基础上再追问，将得出进一步的结论：城市地下空间所有权是独立于土地所有权之外、与土地所有权相关的不动产所有权。在我国，城市地下空间工程的投资主体主要是国家，融资手段也有限，这阻碍了城市地下空间发展的步伐。确立其独立作为不动产所有权的地位以后，必然能推动国家——城市地下空间所有权的享有者，深化对权利的利用和保护，使之成为市场经济中的一个新亮点。
三、完善我国城市地下空间所有权法律制度的实践价值
从现今的发展程度来看，对地下空间的利用主要集中在城市，城市的排水管道、各种地下线路、甚至于城市的地下交通、地下商业都正在加深对地下空间的利用，对城市地下空间所有权法律性质的研究具有重大的意义，将为之后的相关制度设计提供可行性分析。以“法律理论研究”创建理论架构，以“法律工程研究”进行制度建设，进而为实践提供标准和导向。
（一）确立城市地下空间所有权独立地位是我国进行法治建设的需要
十八届四中全会确立了全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系是全面推进依法治国的一项重要任务。建设中国特色社会主义法治体系必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，因此，科学立法、构建完善的立法体系是全面推进依法治国的重要方面。在这个立法体系中，城市空间立法是城市现代化建设中重要的立法保障。随着实践的深入，城市地下空间的权属性质愈加得到关注，相关的理论研究逐步深入，确立城市地下空间所有权的独立属性，将成为完善空间立法的一个重要方面。正如矿产资源、水资源一样，空间资源也应当被法律所确认和保护，这是完善立法体系的需要，也是法治建设的需要。同时，随着对城市地下空间的利用越来越多，产生的纠纷也就更多，城市地下空间所有权得不到确认，更遑论相关的他物权。因此，对该权利性质的确定正是其他相关权利得到保护的前提条件，对该权利性质的理论研究也将成为其制度建设的理论基础。
（二）确立城市地下空间所有权独立地位是我国市场经济建设的需要
随着市场经济的深入发展，更多的资源被有效利用、合理分配、高速流转。如前所述，城市土地寸土寸金，土地作为愈加稀缺的资源被广泛地利用。但是，这还不够。当土地的利用从平面走向立体，城市地下空间将会成为一种重要性不亚于城市土地地表的重要资源，甚至从开发潜力的角度来说，更甚于地表资源。这项具有空间性的资源应当像其他稀缺资源一样，成为市场交易的重要客体。然而，如此重要的一种资源竟然还附属于土地的所有权，而不是作为独立的所有权存在而得到保护，这在交易飞速发展的今天显得有些滞后了。市场经济是讲求效率的经济，将这一资源作为土地所有权的一部分，则会妨碍其在市场经济中的作用，妨碍这一资源得到充分发挥，进而成为阻碍市场经济发展的绊脚石。
同时，从观念方面来看，“法律观念的进步与法律制度的进步有着十分重要的关系”，人们的法律观念不但对市场经济产生一定的影响，也对法律制度的发展产生作用。法律的发展会对人们的观念产生一定的影响，而人们的观念也会对市场经济的运行发生作用。就城市地下空间来说，如果附属于土地所有权，那么它在人们心中就很难形成一种新的、空间性的资源的印象，而人们传统观念对于土地的利用更着眼于地表，因而人们对城市地下空间的开发利用和保护就更多的停留在土地或者说地表上。反之，一旦法律将城市地下空间从土地所自‘权中独立出来，就会在无形中向人们传递一种讯息——一种立体的、有别于地表建设的、具有空间性的资源更全面地呈现在人们眼前。于是，人们开始更多地关注它、利用它、保护它。
因此，城市地下空间应当有类似于、但不是附属于土地所有权的独立地位，从而以城市地下空间所有权理论为基础产生相关的、一系列的市场规则与保护机制，而不是“一窝蜂”地归入到土地所有权中，这才是迈出了土地利用从平面到立体的正确的一步。
（三）确立城市地下空间所有权独立地位是对其加强行政管理、加大保护力度的需要
随着城市化进程的加快，城市的压力日益增大，城市地下空间越来越成为人们的纠纷集聚之地，很多人将纠纷的产生和无法得到良好的解决归咎于行政管理的不力。现在让我们以追问的方式来寻求问题的所在。行政管理依靠什么？当然是健全的法律、法规，来给予明确的授权、职权划分和管理办法。那么健全的法律、法规是凭空出现的吗？当然不是。法条的背后是丰富的理论研究，进而形成正确的权利义务观念，最终由多数人观点而成为法条。而现在的情况是，城市地下空间权利是否存在、如果存在是什么性质尚在争议之中，又何谈有效的行政管理呢？
或许有人认为，我们已经有土地所有权，城市地下空间所有权就没有存在的必要和余地。是的，现在的行政管理也的确是依据土地管理方面的法律法规，比如《物权法》、《土地管理法》、《城市规划法》等。但是这些规定并没能赶上“立体开发”的步伐，很多规定不能适用，而且各行政部门的职权在地下空间中职能边界模糊，部分职能交叉。要知道，“地下空间的特点是有限性和不可再生性，开发利用过程中的一点疏忽就会造成资源的巨大浪费”。这就需要专门的运作机制、专门的管理和其他相关部门更高的协作能力来进行综合管理和保护。如此，让城市地下空间从土地所有权中独立出来，将会更利于纠纷的解决和对城市地下空间资源的保护。
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（全文共10，950字）