姚茜倩
（西安建筑科技大学 文学院，陕西 西安710055）
[摘要]在建设工程招投标中，招标人与投标人订立的“黑白合同”违反《招标投标法》和《合同法》，侵犯了交易相对人的合法利益和国家利益，严重扰乱了我国建筑市场秩序。为了解“黑白合同”的实际特征，维护建筑市场交易安全，以便更好地指导实践，本文以M市建筑公司投标订立“阴阳合同”案为例对建设工程领域“黑白合同”法律效力进行了简要分析。
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关键词 ]黑白合同；让利承诺；串通投标
1“黑白合同”的概念
“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》。该报告指出，“建设单位与招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。[]“黑白合同”也称“阴阳合同”，是指合同当事人就同一工程项目订立两份以上的履行标的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，其中对外的一份并不是双方真实意思表示，而是以达到工程招标时中标或者逃避国家税收等为目的；对内的一份则是双方真实意思表示，可以是书面或口头。
本文所述的“黑白合同”中的‘黑合同’就是指建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。[]因此，‘黑合同’不仅违反《招投标法》、《合同法》、建筑法的相关规定，同时也极易造成建设工程质量隐患，既损害发包方利益，也损害承包方利益，可能引发各种法律纠纷。其中的‘白合同’指在有关行政部门登记备案并将其效力公示于外部的名义上的合法合同。
2案情简介及内容解析
2011年11月1 日，M市某建筑公司通过公开招投标中标二期工程的两栋楼房建设工程。招标前该建筑公司为了获得该工程，向甲方承诺了一系列的优惠条件，承诺如中标后让利中标价的6.5%，以此诱使招标人同意该承诺。最终该建筑公司中标，依据招投标文件H开发公司与该建筑公司订立《建设工程施工合同》。施工过程中建筑公司并没有对优惠和让利提出不合理事宜，等竣工结算完成H开发公司将工程款付至只剩保修金时，建筑公司将H开发公司起诉至人民法院，对原来的承诺让利进行反悔，以此来迫使H开发公司做出让步，把让利的6.5%全部给予结清。
在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第二十一条中规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标的合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”另根据《招标投标法》第46条中规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”通常情况下像这种优惠或让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质。这种黑合同法律上的不合法性造成承诺条款无效，从而为招标人带来很大的风险。[]投标人利用这种无效的条款来保护自己，同时也是通过诱骗的方式骗取中标，来达到自己最终结算时不优惠、不让利的非法目的。本案中因双方当事人违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效，H开发公司应当向M建筑公司结清剩余的保修金。
通过上述案例，对于H开发公司来说是一次深刻的教训，对于广大的招标人来说也是一种深刻的警示，在招标前对投标人的资信考察要慎之又慎，避免官司缠身。同时也希望在招投标过程中双方当事人都坚持“公开、公平、公正、合法、合理”的原则去执行。只有坚持良性公开的市场竞争，才能使双方达到共赢的目的，减少商业风险，维护交易安全；只有进行公开透明的招投标程序才能使双方避免产生纠纷和争议，从而使双方处在合理的平衡点上共同合作。
3“黑白合同”的特征及效力判定
3.1“黑白合同”的特征
总结上述案例中M市某建筑公司与H开发公司之间所订立的“黑白合同”，我们不难发现建设工程领域的“黑白合同”所具有的特征：（1）合同双方当事人对同一建设工程履行标的签订了价款存在明显差额的两份合同；（2）双方当事人之间成立的两份合同，一份是进行过备案、登记程序并且具有外部名义上合法效力的‘白合同’，另一份则是没有经过备案、登记，由投标人和中标人私下签订的不具有外部可知力的‘黑合同’；（3）‘白合同’伴有欺诈投标的行为；（4）当事人之间基于‘黑合同’产生的让利承诺或者“优惠承诺书”不作实际履行；[]（5）“黑白合同”违法了诚实信用原则的基本原则。
3.2“黑白合同”的效力判定
上述案例中双方当事人所签订的“黑白合同”违反《招投标法》第43条的规定，在确定中标人前，招标人就与投标人进行了投标价格、投标方案等涉及实质性内容的谈判。招标者（H开发公司）与投标者（M市某建筑公司）商定，在招标投标时压低标价，待投标者中标后再给予招标者额外补偿（中标价6.5%的让利），这一行为属于投标人与招标人之间串通招投标的情形之一。[]双方当事人之间串通招投标订立的“黑白合同”既损害了国家利益和社会公共利益，也违反了《招标投标》，满足无效合同的情形：（1）恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同； （2）违反法律、行政法规强制性规定的合同。[]因此，他们的行为造成了合同自始无效的后果，H开发公司承担返还财产（中标价6.5%的让利）的责任。
4“黑白合同”风险防控
“黑白合同”现象在建设工程招投标领域频繁引发纠纷的原因首先在于我国现阶段工程招投标管理全过程监管不够完善给了投机钻营者以可乘之机，招标方受投标方贿赂或者所谓的“让利承诺”的蛊惑，不惜冒着合同无效，蒙受巨大经济利益损失和丧失信誉的风险签订‘黑合同’。其次，中国的经济交易受传统“血缘亲疏”的人情社会所影响，招标方在招投标时会照顾亲朋好友利益，尽可能地将工程项目发包给所谓的“熟人”，忽略了合同订立所需遵循的一般原则，在履行过程发生纠纷时才意识到风险的存在。
因此要减少这种建设工程领域的“黑白合同”现象，住房与城乡建设部等行政管理部门必须严格监督管理招投标过程，不给非法招、投标者以可乘之机。另外，招投标方也应当加强自身的风险意识，积极按照法定程序订立建设工程施工合同。
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[作者简介]姚茜倩（1995—），女，山西长治人，西安建筑科技大学本科在读，研究方向：建设法规。