吴波
在深入贯彻新刑诉法、构建“以审判为中心”的新诉讼制度背景下，职务犯罪案件的起诉工作面临着新的影响和挑战。据此，可以证据审查认定为切入点，转变观念，统一标准，强化监督配合，努力提高职务犯罪公诉工作的质量和效率，使其在新形势下国家反腐败斗争中发挥应有的作用。
一、新刑诉法和新诉讼制度给公诉案件证据审查带来的挑战
（一）提高了证据证明标准
以往对于案件证据的要求也是确实、充分，但由于没有明确标准，导致理论上认识不一，实践中做法各异，也给检察机关的侦查终结和审查起诉工作带来了一定困扰。新刑诉法对于证明标准予以具体化。根据第53条第2款，证据确实、充分，应当符合以下条件： （一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实：（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》 （以下简称《刑诉规则》）第286条和第390条，人民检察院经过侦查，认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的案件，应当写出侦查终结报告，并且制作起诉意见书。人民检察院对案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。据此，证据确实、充分成为检察机关侦查终结或审查起诉工作的一个关键。从新刑诉法关于证据确实、充分的规定来看，既．包括定罪事实证据又包括量刑事实证据；据以定案的证据均经法定程序查证属实，既包括按照法律规定的对证据“确实”的程序确认，还包括经过非法证据排除程序的查证；而排除合理怀疑，“是指办案人员在每一证据均查证属实的基础上，经过对证据的综合审查，运用法律知识和逻辑、经验进行推理、判断，对认定的案件事实达到排除合理怀疑的程度……对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”显然，这一证明标准，提高了公诉机关的证明责任。
（二）增加了证据合法性的证明要求
新刑诉法第54-58条规定了非法证据排除制度，对检察机关提出了证据收集合法性上的要求。从种类上看，以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言、被害人陈述，以及不符合法定程序收集的物证、书证，可能严重影响司法公正、无法补正或者做出合理解释的证据均应予以排除：从排除阶段上看，在侦查、审查逮捕、审查起诉阶段，检察机关均可以且应当排除；从发现机制上看，既包括检察机关主动发现、查实后进行排除，也包括当事人及其辩护人、诉讼代理人向检察机关申请排除；从证据核实方式上看，检察机关通过参与法庭调查或庭前会议，可对证据收集的合法性进行调查、证明。可以看出，新刑诉法对涉及检察机关或检察机关参与的非法证据排除机制规定了较为严密的、周全的、环环相扣的流程，显然在原有基础上提高了公诉部门的证明责任。
（三）庭审质证难度增大
在证据种类上，新刑诉法将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，新增了“电子数据”，使得质证对象和模式发生一定程度改变；新刑诉法第193条第1款规定，法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《新刑诉法解释》）第231条规定，对被告人认罪的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。根据《刑诉规则》第435条第2款，定罪证据与量刑证据需要分开的，应当分别出示；新刑诉法强化了证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭作证，但是，上述人员出庭作证可能带来证据内容的当庭变化，拒不出庭又可能导致部分证据不被采信，使得案件变数增加；由于新刑诉法规定了非法证据排除，庭审活动中可能会面临证据收集合法性的质疑，影响案件审理效率；新刑诉法同时规定了辩护人提前介入刑事诉讼活动，另根据新刑诉法第39条和第41条，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。辩护人经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。有学者认为，新刑诉法设置上述律师调查取证权是抗辩模式的真正含义。因为，“侦查机关仅仅收集对控方有利的证据，懈怠甚至隐瞒对辩方有利的证据，参与诉讼的律师没有相应的调查取证权，很难有效的达到辩方的应有效果，而侦查机关忽视收集对辩方有利的证据，一旦辩方获取，在庭审中出示，对于公诉机关而言，也是非常头疼和尴尬的。”①可以预见，律师调查取证权客观上导致庭上出示新证据的可能性增加，给控方的质证活动带来新的挑战。
二、当前职务犯罪案件证据审查认定中存在的难点
职务犯罪中的证据除了一般的证据特征之外，还有职务犯罪本身的特殊性，这些特殊性与新刑诉法对公诉案件证据审查的新要求相融合，带来了职务犯罪案件证据审查认定上的诸多难点。
（一）证据的有限性与证据审查的全面性之间存在冲突
“职务犯罪是伪装下的腐败、是平静中的腐败、有时甚至是长时间的腐败。在没有揭露前，职务犯罪嫌疑人掌握一定的权力，控制一定范围的局面，从而为掩盖犯罪证据，销毁犯罪证据创造了条件，为检察机关收集职务犯罪证据设置了障碍，增加了收集证据的难度。这是职务犯罪证据的隐蔽性的根源所在。”①由于职务犯罪证据的隐蔽性，导致此类案件获取的证据种类单一，对案件事实认定具有直接证明力的证据往往表现为证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述等有限的言词证据，体现出职务犯罪案件对口供的强依附性。正如我国学者指出的，“当前我国对职务犯罪的侦查，以及公诉工作，受口供主义的影响还十分严重，其运用证据的模式仍坚持‘口供本位’。”。但是，根据新刑诉法第50条，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。显然，对证据的审查认定也包括了对收集到的证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据的审查。即“认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪、犯何种罪，决定是否对其判处刑罚，判处何种刑罚的依据的事实，包括构成某种犯罪的各项要件和影响量刑的各种情节，都有办案机关经法定程序收集的证据证明。”@，们既包括全面客观地审查犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种定性证据，又包括全面客观地审查涉及犯罪数额、情节、坦白、自首、立功、退赃、犯罪造成的影响和后果等各种法定或酌定的从重、从轻、减轻或者免除处罚，以及能够反映犯罪嫌疑人犯罪目的、认罪态度、悔罪表现等影响量刑的各种证据，还包括全面客观地审查能够证明证据来源、取证行为、取证方法、取证过程合法性的证据，甚至还包括证据变化情况、羁押必要性证据的关注与审查。可见，职务犯罪案件证据的相对有限性，在一定程度上与职务犯罪案件证据审查的全面性要求之间存在某种紧张关系。
（二）证据的易变性与证据审查的确定性之间存在冲突
由于职务犯罪案件证据特别是有罪证据多以证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述等言词证据表现，而“言词证据因为多种影响因素的存在，其在真实程度上具有很大的不确定性。职务犯罪中的书证、物证以及鉴定结论等客观性较强的证据，往往无法单独完成证明任务，必须依靠一定的言词证据，才能发挥其对案件事实的证明作用。在不确定的言词证据影响下，包括实物证据在内的多种证据往往也具有不确定性。”④此外，新刑诉法将“电子数据”单列为一种证据种类，扩大了职务犯罪案件的证据来源。学界一般认为，“电子数据作为一种超越传统证据形式的新型证据，是指以电子形式生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、计算机等载体，用以证明案件事实的电磁记录物。”随着侦查技术的不断进步，侦查手段的不断丰富，越来越多的电子数据将进入职务犯罪案件证据视野，但电子数据在载体固定、证据形式上存在一定的不确定性，从而影响了证据的稳定性。而对证据客观性、关联性与合法性的审查，系在固定证据的基础上做出的确定性的判断，其对被判断对象的要求是达到相对稳定性的程度。由此，职务犯罪案件证据的易变性与职务犯罪案件证据审查的确定性要求之间存在契合上的难题。
（三）证据的分散性与证据审查的连结性之间存在冲突
应当看到，职务犯罪案件证据呈现出分散性、非规范性的特征，主要表现在：1、职务犯罪区别于其他犯罪的一个重大特征是与国家权力行使密切相关。“随着社会主义市场经济的发展，国家各项管理职能在不断变革调整，新的管理手段和管理模式不断出现，使得国家工作人员的行为具有很强的政策性，很难通过简单的案件线索审查工作得出罪与非罪的认定。”①具体在证据上，证明犯罪嫌疑人犯罪的证据和表明其履行政策、非犯罪的证据可能存在交叉；2、职务犯罪嫌疑人对于反侦查措施具有较强的针对性和破坏性，往往利用本职位、本专业的一些知识或便利条件掩盖、混淆罪与非罪，通过破坏关键证据的方式影响证据链的形成，使得各证据之间相互矛盾、相互独立，呈现碎片化的特征；3、职务犯罪多由纪检监察部门移交检察机关立案侦查，其在纪检监察部门所做交代与侦查阶段有可能不一致；4、虽然我国检察机关办理职务犯罪案件，已基本实现讯问犯罪嫌疑人的全程同步录音录像，新刑诉法对同步录音录像的案件范围进一步扩展，并明确规定“录音或者录像应当全程进行，保持完整性”，但是一方面，关于同步录音录像的证据资格问题，调阅、使用的主体、程序问题以及与笔录内容冲突后的证明力问题均存在较大争议，②另一方面，从检察机关办案实践来看，同步录音录像仍然存在与讯问笔录在起止时间、具体内容上“对不上”等问题，这都容易引起犯罪嫌疑人及其辩护人的质疑。另外还存在侦查人员的诱导性发问、讯问用语不规范，以及个别同步录音录像由于技术原因，录音质量较差，具有一定瑕疵等诸多不足；5、对于现阶段重大职务犯罪案件需要“涉众”取证的新动向，由于协作取证的大量侦查人员缺少统一的取证思路，导致调取的证人证言在形式及内容方面出入很大，难以协调一致，从而影响证据的关联性；6、最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应予以说明并移交相关证据材料。实践中，关于职务犯罪嫌疑人的到案经过，自首、立功等情节的证据材料调取移送相对“滞后”，且一般仅有办案机关的说明，未附相关证据材料：7、新刑诉法将证据种类中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”，同时规定了鉴定人出庭作证条款。实践中，该部分主要存在的问题是纪委部门委托鉴定的鉴定意见未经转化直接使用、鉴定单位的鉴定资质未得到法院认可等；8、物证是以其外部特征、物品属性、存在状况等来发挥证明作用的，因此，与其他证据相比，物证具有较强的客观性、稳定性。但是在职务犯罪案件中，“物证所包含的信息内容通常只能反映案件中的某些片段或个别情节，而不能一步到位地直接证明案件中的主要事实，因此，通常只能作为间接证据。”③而职务犯罪案件证据审查必须具有连结性，这不仅要求证据与职务犯罪案件事实有客观联系，对证明职务犯罪事实具有实际意义，还要求各证据之间紧密连结，缺一不可。唯此，才能符合证据客观性、关联性与合法性，进而达到新刑诉法关于证据的证明标准。显然，上述职务犯罪案件证据的分散性、非规范性样态，与职务犯罪案件证据审查的连结性要求存在一定矛盾。
三、新形势下完善职务犯罪案件证据审查认定的对策建议
职务犯罪案件证据审查认定应围绕侦查程序是否规范、证据收集程序是否合法、犯罪嫌疑人的合法权益是否得到有效保障、证据标准是否达到新刑诉法要求、证据效力是否具备，是否能够满足在庭审过程中指控犯罪所需等方面展开。具体而言包括以下几个方面：
（一）进一步完善证据收集与固定
完善证据收集与固定，是完善职务犯罪案件证据审查认定的前提与基础。针对新刑诉法实施后的检察机关面临的新形势新要求，公诉部门必须增强对职务犯罪案件的证据审查，“倒逼”侦查部门转变侦查模式、规范侦查取证行为。一是转变侦查观念。随着新刑诉法的出台，反贪侦查工作将更加公开透明。因此，必须更新理念，提高技术手段，由传统的被动、简单、粗放型侦查方式转变为现代的主动、理性、精确性侦查方式，实现侦查模式从“由供到证”到“由证到供”的转变。二是全面、客观、中立、及时收集证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重以及影响量刑的各类证据；三是及时固化证据。按照不同的证据类型分别采取不同的保管措施，对于不能及时保全或者保全后容易消失、丢失、变质、毁损的客观证据应及时通过拍摄照片并注明证据来源的方式予以固定。对职务犯罪案件的关键证人可实行询问过程全程同步录音录像，从而提高证人证言的证明力。保持全程录音录像的完整性，确保录音录像内容与讯问笔录的一致性，提高犯罪嫌疑人供述的稳定性；四是鉴于现阶段重大职务犯罪案件“涉众”的新动向，在取证过程中应该统一思路、制作笔录模板，以保障证据形式及内容的规范性。
（二）有效识别、排除非法证据
非法证据排除系新刑诉法修改完善的一大亮点，也是以庭审为中心的新诉讼制度的必然要求，其对于职务犯罪案件的证据审查认定也具有极大的优化作用。“非法证据排除制度作为防治腐败刑事司法制度的一部分，其建立和完善是刑事司法程序的重要内容，不仅提高了国内的刑事诉讼水平，同时也对我国的反腐败具有重要意义。”①公诉部门在职务犯罪案件审查起诉中，应严格按照相关规定，在实践中进一步提高证据的审查、判断、运用能力，及时鉴别、排除非法证据。同时，要进一步明确非法证据的范围，特别是明确“以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”之内涵与外延，以消除司法实践中的疑虑。公诉部门在证据审查过程中，要不断完善讯问犯罪嫌疑人同步录音录像资料的审查运用规则，及时关注、发现非法证据的线索，加强非法证据的调查与核实，规范非法证据排除的程序，充分运用法律赋予检察机关的对非法证据的调查核实权，在审查起诉中一旦发现有非法证据嫌疑的，应当依照相关规定展开调查，核实完毕后依照相关规定处理，确保在证据审查认定阶段即将非法证据及时排除，坚决杜绝职务犯罪案件中冤假错案的发生。
（三）完善证据审查工作机制
以客观性、关联性、合法性为导向，重点审查职务犯罪案件证据之间是否形成完整、闭合的证据链条，是否达到新刑诉法规定的证明标准，是否符合以庭审为中心的诉讼制度要求。具体而言，根据职务犯罪案件数量和惩治职务犯罪的现实需要，视情况在公诉部门内部设立职务犯罪案件证据审查小组或证据审查员，协助公诉人开展证据审查工作；会同自侦部门建立瑕疵证据补正或者做出书面合理解释之工作机制；审查应坚持全面审查原则，审查内容包括犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪轻或罪重以及影响量刑的各类证据，物证、书证，以及上述证据的收集程序与方式、保管过程中动态变化、与案件事实关联性，鉴定意见中鉴定机构、鉴定人的资质、鉴定基础材料、鉴定程序及方法、鉴定意见的形式、鉴定意见与案件事实的关联性以及与其他证据是否存在矛盾等以及勘验、检查程序是否合法及勘验、检查笔录内容等。对根据犯罪嫌疑人、被告人的供述、指认后提取到的隐蔽性很强的物证、书证，应当审查侦查机关在犯罪嫌疑人、被告人供述、指认之前是否掌握该证据；等等。
（四）进一步加强工作机制建设
一是构建侦捕诉联动机制。要进一步发挥侦监部门、公诉部门在审前程序中的诉讼监督职能，重点加强审查把关和审前分流，注重对职务犯罪案件中主要靠言词证据定罪案件、“零口供”案件的审查，如“一对一”状态下的行贿、受贿案件等；要进一步提高公诉人依托侦捕诉联动机制，出庭支持职务犯罪案件公诉、运用证据影响合议庭判断、积极应对证人、鉴定人、侦查人员出庭制度等综合化公诉能力。二是强化案件质量和效果评估机制。要会同案管部门、研究室等，深入开展职务犯罪案件评查、办案分析，加强对职务犯罪案件捕后撤案、不起诉、撤回起诉、无罪判决、刑事赔偿等案件的逐案剖析，促进提升办案质量：三是建立公开、规范的律师交流沟通机制。要注重保障律师依法行使执业权利，检察机关对职务犯罪案件中律师提出不构成犯罪、罪轻或者减轻免除刑事责任、无羁押必要、侦查活动有违法情形等意见的，必须予以高度重视，并依照相关规定及时进行审查，并予以反馈，立足侦捕诉联动机制，充分保证律师的意见被听取、合理意见被采信。