姚毅奇
内容摘要：地方司法文件属于指导性法律适用文件，是地方司法机关超越个案裁判的集体司法智慧体现。在中国特有司法现状下，各种地方司法文件对审判起到积极指引和规范效应，发挥了重要的作用。但是，庞杂而繁多的地方司法文件也存在诸多问题，亟待通过规范化路径来处理，从机制层面予以完善，即统一解释形式、具体化解释权限；规范制定程序、明确审查机构；完善报备制度、规范文件公开。期待通过系统而有效的规范化处理，使地方司法文件更好地服务于当前司法实践。
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关键词 ：地方司法文件；法律解释；规范化
姚毅奇，男，福建省龙海市人，福建省诏安县人民法院院长，高级法官，厦门大学法学院兼职硕导。
引言
犯罪的形态纷繁复杂、地区差异极大，而刑法条文却精炼有限、立法谨慎谦抑。为确保法网疏而不漏，地方规范性司法文件应运而生。除“两高”颁布的司法解释及司法文件之外，大量的地方刑事司法文件在实践中扮演着重要角色。比如，地方司法机关（联合公安机关）针对属地犯罪态势的打击需要，先于司法解释出台指导意见，或依据司法解释要求制定实施细则等。在司法实践中，地方司法文件发挥其灵活性、及时性、有效性等积极作用，但也存在违法跃阶、地方保护、各行其是等问题。虽然，最高人民法院、最高人民检察院于2012年1月明确通知：地方人民法院、人民检察院不得制定“司法解释性质文件”，并部署清理文件，但是，地方司法文件制定依然活跃。当前，司法权力运行机制的改革完善，将是推进以审判为中心的诉讼制度改革，同时为便于重点论证，本文以地方法院刑事司法文件（包括地方法院单独或联合检察、公安机关等）为范例进行分析，以此探讨地方司法文件的规范化路径。
一、地方司法文件实例分析
关于法律解释的系列问题，相对于理论、概念和逻辑上的分析论证，更重要的是通过大量的实证性考察和个案分析，发现其中具有真正法律意义的问题和答案。在实践中存在大量的地方规范性司法文件，笔者选择了两个有代表性范例进行分析。
【例1】2011年最高法院、最高检察院、公安部、司法部联合发布《关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》，在全国范围内展开“清网行动”，各省、市也相继出台各种“通告”与“意见”作为本地范围内实施“清网行动”的指导，但却在不予羁押、自首等标准上产生诸多冲突与混乱。以福建省为例，省高级法院、检察院、公安厅联合下发《关于敦促在逃人员投案自首若干问题的意见》、《关于敦促在逃人员投案自首的通告》，其中增设不予羁押情形：“法定最高刑在有期徒刑五年以下，且不属于法定不得取保候审或监视居住情形，同时具备下列条件的，侦查、起诉、审判期间一般不采取羁押性强制措施。”但在省内不少地市制定的类似文件中，其内容和权限却非常混乱，如福州市和漳州市的相关司法文件有关“不予羁押”的标准，竟然是“法定最高刑在十年以下（包括十年）一目．不属于法定不得取保候审或监视居住情形的，可以不予羁押。”这与福建省相关“通告”“意见”要求有明显的冲突，更有不受后者约束、另起炉灶之嫌。窥一斑而见全貌，地方司法文件之间在内容上存在很大差异，且存在彼此冲突的情况。
【例2】上个世纪末，福建省部分城乡利用香港“六合彩”从事赌博等违法犯罪活动，严重危害社会治安、扰乱经济秩序。为此，2001年11月，福建省公、检、法机关制定《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》等规范性司法文件，根据涉案行为分别以赌博、非法经营、诈骗罪名予以定罪处罚，有效遏制违法犯罪的高发势头。到2005年，鉴于“六合彩”违法犯罪的严重危害性，“两高”在2005年5月制定《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成非法经营罪的，作出解释规定。至此，涉及惩处“六合彩”违法犯罪的规定，共有4部省市地方司法文件、2部司法解释，最终推进《刑法修正案（六）》“赌博罪”的修订与“开设赌场罪”的增设。从司法文件制定、修改、补充到完善，形成了法律规定的解释与适用的一体化。
从以上两个实证范例可以看出，地方刑事司法文件的出台，是司法实践和办案之需要。作为成文法国家，需要严格恪守罪刑法定原则。而现实的复杂多变以及成文法本身的滞后性和模糊性，导致在法条运用过程中，需要具体的指导。为了应对司法实践中层出不穷的新现象、新问题，诸多地方司法文件应运而生。但是，问题亦显而易见，基于各种文件出台的时间、背景、主体的不同，各种文件之间可能存在差异、前后矛盾，甚至违法相关规定的情形，如案例1“清网行动”中地方司法文件之间就存在前后矛盾的现象。因此，对地方司法文件进行必要的规范和管理，势在必行。在对司法文件进行规范的基础上，使它们在法理上符合法的精神，在运作层面上符合法治的要求，在实施过程中方便实用，最终，在地方司法文件的指导下，尽量完成法的有效供给的使命。事实上，案例2是地方司法文件有效服务司法实践的一个比较成功范例。在现实的需求与法律的有效供给不发生矛盾时，地方司法文件作了有效补充，而且通过实践，被证实是有效的解释方法之后，逐渐将司法文件条文提炼提升为司法解释条款。这种合理过度和升华，体现了地方司法文件及时规范法律适用并指引司法审判的作用，在最高法院适时出台司法解释之前，有效衔接和弥补了法律的漏洞。
二、地方司法文件实践应用分析
法院依法独立审判，作为个体的我国法官并非立法者，作为整体的法院才是立法者，故司法裁判者解释法律理当以地方法院司法文件的集体化面目出现，以规范指导审判工作。以下分别从实践应用、实践地位及实践合理性三个方面，对地方司法文件进行深入分析。
（一）实践应用分析：地方司法文件影响司法实践
地方司法文件的出台源于司法实践推动，当本地区适用法律尺度亟需统一，或某一类法律（司法解释）适用问题亟需解决时，地方法院规范性司法文件便应运而生。地方司法文件通过地方法院二审终审格局以及自上而下内部司法监督，直接影响着属地的刑事司法审判。
地方司法文件权威和效力源自于地方法院刑事审判终审权。自1998年北京市高级法院一审审理陈希同案之后，各高级法院只受理二审、再审刑事案件，而不再审理一审刑事案件。除死刑复核归最高法院外，刑事审判终审权实际上止于高级法院。如是，各级法院所制定的刑事司法文件在其司法管辖区域内便具有司法裁判指导的拘束力，并得到广泛适用。律师对法律适用辩护意见也不能与该类司法文件规定相左，否则，会面临公诉方驳斥，得不到法庭采信与支持。在当前的审判层级和审判审判模式下，制定地方规范性司法文件是以高级法院为主、中级法院为辅、基层法院为特例。最高法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》规定：上级法院对下级法院审判业务进行监督指导，最高法院通过审理案件、制定司法解释或规范性文件，发布指导性案例等形式，对各级法院进行指导。因此，高级法院、中级法院也效仿制定审判业务文件（司法文件）对下级法院进行指导。司法实践中，基层法院或中级法院受理重大、疑难、复杂、新类型、具有普遍法律适用意义的刑事案件不是报请上级法院提及审理，而是向上级法院请示后再下判，这已成为惯例。更严重的是，“下级法院的法官在遇到棘手案件时顺水推舟地层层上报最高法院，不愿行使解释权；即使有主见的法官面对规模日益扩展的司法解释，可能也搞不准哪些应该自己解释、哪些应该上级法院解释，不敢主动行使解释权。”
鉴于案件请示、内核、备案成为法院内部监督与指导的运行模式，上级法院出于业务指导对下级法院的请示作出批复，出台相应的指导性应用性司法文件己顺理成“章”。法官也习惯于遵循司法文件解释与指导，将之作为及时解决个案问题的“良方”。再者，最具司法行政化特色的“考核机制”也是地方司法文件的重要推手，审判绩效考评如同GDP考核，下级法院（法官）为完成上级法院审判绩效考核指标，必定要照“章”办事。所以，笔者亦坦言，大量司法文件的颁行在减少地方各级法院和法官在个案审理过程中自由裁量空间的同时，也为裁判者提供比较明确的法律适用标准，而标准的清晰正是司法统一性的必要保障。在司法实践中，地方司法文件对司法裁判具有强大、直接的导向作用，扮演着现实的“非法律意义上的法”的角色。
（二）实践地位分析：地方司法文件实质上属于指引性法律适用文件
“法律解释的主体应当以司法裁判者为中心……地方各级法院并不享有司法解释权，但依法享有法律解释的权利，也应当成为法律解释的主体。”地方法院虽不得制定在本辖区“普遍适用的、涉及具体法律应用问题的司法解释性质文件”，但是，经最高法院明确授权的，可以制定配套司法文件，如最高法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014年1月1日实施）附则中明确规定：各高级法院应当结合当地实际制定实施细则。事实上，一旦涉及法的适用，地方司法文件就不可避免的带有法律解释功能，只是有别于司法解释。例如上文提到的案例2福建省《关于利用“六合彩”进行违法犯罪活动的处理意见》，就是针对打击“六合彩”犯罪，对如何适用非法经营罪与赌博罪而进行的解释。刑法解释具有规范和指导刑事司法、弥补刑事立法欠缺、促进刑事立法完善等功能，地方司法文件同样具备弥补缺漏、统一法律适用的积极作用。正如储槐植教授所认为，法律规范适用其实就是法律规范被解释，各级司法机关在办理具体刑案过程中遇有疑难时所表现的理解，其数量之多难于统计，比“司法解释”出现频率更高，实践价值更大。换言之，地方司法文件是司法者对法律解释的重要载体，是立法、司法解释的有力补充。
地方司法文件不能在司法裁判文书中直接被引用，这说明此类解释性文件只是对法律文本（包括司法解释）的理解和说明，对当地刑事司法仅起到规范指导作用，并不具备作为裁判依据的法律效力。这也是地方司法文件与司法解释的本质区别所在。换言之，地方司法文件的法律解释功能就是为事实与规范的衔接提供政策引导，如果法律出现漏洞或者法律解释出现诸多模糊，而相应司法解释又来不及出台，则可通过地方司法解释进行法律适用方面的参考和指引。因此，如何规范地方法院刑事司法文件的解释范围、解释内容以及解释权限，将是法律解释体系当中一个极为重要的环节。
（三）实践合理性分析：缓解司法实践的多样性与法的模糊性和滞后性之间的矛盾
地方司法文件具有及时、实用、灵活、方便等优越性，对推动地方刑事司法的有序进行，促进全国刑事司法、刑事立法的良性沟通，有着不可或缺的积极意义。法律需要解释的原因主要是法律的抽象性、概括性与现实生活的矛盾……而这些原因分析起来都属于法律适用过程中出现的问题，只有在法律适用中才会产生解释的需要。法律的适用过程也便是对法律的具体解释过程，而现实的司法实践纷繁复杂，法的模糊性和滞后性导致司法实践中会出现诸多现实的难题。特别是刑事法的稳定性和刑法的谦抑性，又决定了刑法不能随意被改动。为此，只能通过有关部门进行一定的指导和解释，规范司法实践对法律适用的解读。
此时，如果法律解释权全面集中到最高法院，而真正适用法律处理案件的下级法院却不具有法律解释权，那么“独立审判”、“层级审判”将成为空话，“几乎把我国的法官的理解能力假定为小学生水平”，而同时，一有疑惑就上报最高法院的做法，也有违司法常理。毕竟“法律解释不仅是一种权力，还是实施法律的一种手段和辅助方法”。司法解释虽是对法律的进一步说明，但并没有与具体的案情结合起来，仍然以立法者的立场解释法律，这些解释一旦遇到具体的案件事实便会面临着被解释的命运，出现所谓的“解释的解释”。
近年来，各省对“司法解释性文件”进行了清理，但是效果比预期的差。就实践而言，地方法院刑事司法文件确实也发挥了相当的作用，对实践中出现的新情况、新问题，及时作出有效的回应。因此，既确保了刑法的安定性，又根据具体情况，灵活应变处理了复杂的现实问题。对于变化中的司法实践而言，地方司法文件的存在也起到了相应的规范和指引作用。但是，对规范的规范问题，便成为新难题，即，该如何规范各种地方司法文件？如何面对“一元多级”的法院解释体系？地方法院司法文件并不一概属于“司法解释性文件”，而是“针对正规法律供应不足所做出的一个制度回应”。所以，不管在体系或者制度层面，地方司法文件都有其存在的重要意义。存在的合理性导致了现实需要的紧迫性，而大量地方司法文件的出现，在带来司法便捷的同时，亦存在诸多现实问题。
三、地方司法文件亟需解决的问题分析
什么是“司法解释性质文件”？什么是“其他规范性文件”？最高法院、最高检察院《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》并未解决好这个问题。不仅如此，现有的法律和司法解释也同样无法回答这个问题。通过研究，笔者发现，地方司法文件之间以及地方司法文件与司法解释、司法文件之间，在形式、内容、权限上都存在相当程度的重叠、交叉和冲突。
（一）地方司法文件范式纷繁复杂：名称亟需规范
从范式上看，地方司法文件呈现解释的主体多元、内容广泛、形式多样、文件数量庞大的特性。由于刑事诉讼注重部门配合，故地方司法文件以地方司法机关联合制定为主，地方法院单独发文为辅。此外，还有司法机关与执法部门工作衔接，联合出台文件。再者，地方司法文件属于内部文件，有的还被确定密级，一般在机关内部发文而不轻易公开，确实难于查阅。还有，因司法文件缺乏定期汇编整理的机制，出现了不同时期、不同级别的文件规定冲突。
最高法院的刑事司法解释、司法文件与地方法院的刑事司法文件应当有着各自特定的形式载体。最高法院《关于司法解释工作的若干规定》（2007年）明确规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。但除了“解释”为司法解释专用之外，其他三种都是法院的常规公文形式，不能阻止刑事司法解释与地方司法文件在行文形式上的冲突，如广东省高级法院《关于已被追究刑事责任的犯罪人应否承担精神损害赔偿民事责任的批复》（2012年）。
此外，最高法院还发布司法解释以外的司法文件，诸如“意见”、“会议纪要”、“通告”等，被视为是“准司法解释”，这种行文方式也是地方法院司法文件的常用形式。如“清网行动”中，从最高法院到基层法院均发布“通告”，就是典型的例证，必然会出现形式上混乱和实质性冲突的后果。
（二）各文件之间在内容上可能存在矛盾冲突：内容亟需规范
至于解释内容的冲突，以“清网行动”期间的司法文件进行考察，地方司法文件可谓各行其是。最高司法机关的通告本可全国普遍适用，结果在发布和执行过程中发生异化，“不予羁押”条款被擅自增加，甚至，从省到市的设定限制条件差别都大。如福建省增加条款：法定最高刑有期徒刑五年以下，且不属于法定不得取保候审或监视居住情形的，一般不采取羁押的刑事强制措施。湖南省增加条款：对可能判处三年以下有期徒刑的负案在逃犯罪嫌疑人、刑事被告人投案自首的，可以采取取保候审、监视居住等非羁押性的强制措施；对可能判处三年以上七年以下有期徒刑的，视其犯罪性质和悔罪表现，可以采取非羁押性的强制措施。不仅如此，部分地市级政法机关又再发布通告，仅福建省就出现各地市不一的情况，福州市和漳州市将“不予羁押”的幅度大幅放宽至法定最高刑有期徒刑十年以下；而厦门市则坚持执行“两高”通告，并未增加“不予羁押”条款。“清网行动”司法文件中透视出的：“内容冲突”背后的“级别冲突”、“权限冲突”，是刑事司法文件解释乱象的有力注脚。
再进一步分析，地方司法文件乱象的深层次动因，是不同权力部门之间权力和利益的博弈。在“清网行动”中，部分公安机关为提升“清网”成效，以刑事司法文件“特殊规定”为依据，办理取保候审时“高抬贵手”，检察机关审查起诉时不得不“一路绿灯”，而法院审判定罪量刑时则是“左右为难”：一旦对罪行严重的被告人依法决定逮捕收监，一些归案取保候审的犯罪人员闻风而逃，以致法院决定逮捕阻力重重，不得不大幅度从轻减轻处罚，放宽管制、缓刑、免处的条件和限制。其结果必然出现：宽严相济的刑事政策束之高阁，罪责刑失衡，司法公信受损。
（三）’文件的解释权限模糊不清：解释权限亟需规范
全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条指出，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。最高法院强调：地方法院一律不得制定涉及“具体应用法律问题”的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件。但何谓“具体应用法律问题”？现有立法和司法解释至今仍语焉不详。不少地方性司法文件虽然未被冠以“规定”、“解释”等，但却涉及非常具体的应用法律问题。如北京高级法院《关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答（试行）》（2009年），虽未对具体条文进行解释，但其对刑附民诉讼制度疑问的解答将涉及刑民交叉法律的具体应用。又如浙江省高级法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》（2012年），该文件虽是针对定罪量刑情节及数额标准，但也无疑会涉及法律的具体运用。
解释权限的冲突还普遍存在于上下级法院之间，且至今尚未有明确的立法或司法解释对此进行有效的权限划分。“清网行动”中，这种冲突在法院参与发布通告和解释时就充分暴露出来，上下级法院的司法文件不但在形式和标题上混同，就连解释权限也几乎没有区分。如此，不同地区、不同层级出台的形式和内容相似的司法文件，其解释的权限和区别何在？这类出自“运动式执法”的司法文件残留诟病，势必影响罪责刑均衡。
四、地方司法文件规范化建议
尽管从法律地位上，地方司法文件并不能直接作为法官判案的法律依据直接援引。但是，在具体的实践中，地方司法文件是地方司法机关超越个案裁判的集体司法决策，凝聚审判一线法官群体的经验和智慧，对司法审判产生积极的指引和规范效应，也是凸显“让审理者裁判，由裁判者负责“的积极回应。与此同时，我们应清醒看到，地方司法文件也存在相应问题。对此，可立足我国法律解释权的现状，先行从机制规范化着手，具体可部分借鉴相关法律解释、司法解释工作的规定来进行体系化构建。其中，最高法院司法解释工作规定的做法正是规范地方法院司法文件的有力参考。
（一）具体化解释权限、统一解释形式
构建和完善法律解释的运作制度，首先需要明确法律解释主体的解释权限范围。务必做到：解释不突破法律，其内容与法律相关规定不冲突；解释不突破权限，不创设本应由法律规定的制度；解释不违背立法意图。具体化地方法院的刑事司法文件解释权限，可由立法（解释）或司法解释明确“具体应用法律问题”、“司法解释性质文件”的内涵，以正式赋予地方法院制定司法文件的权能，并划分不同级别法院的解释权限。地方法院可以针对法律、司法解释，及上级法院刑事司法文件的不明晰处，制定具有适法指导或政策引导作用的刑事司法文件，否则，不得擅自制定。
推进以审判为中心的改革，法院依法独立审判，应尽量减少联合出台的刑事司法文件。因为，行政机关参与司法解释有损司法的权威，导致行政法律割据或行政主管部门法律割据的局面，而多部门联合解释也于法无据。地方司法文件所呈现的繁杂与冲突，其背后就有不同部门解释主体利益的博弈与纠葛。如公安机关为主导“清网行动”的司法文件，就过多迁就公安部门执法便利，最终让司法审判陷入被动。鉴于当前的法律解释权的配置现状，部门联合出台司法文件必须严加规范，协调统筹不同部门“合法”职能与利益。
规范地方司法文件形式，需要规范最高法院的司法解释、司法文件的形式。其一，以法律形式明确区分刑事司法解释与刑事司法文件，并确定各自的专用形式，以此提高区分度并树立司法解释的权威；其=，确定不同级别刑事司法文件的专用形式或级别形式，如可在“意见”、“细则”之前加上级别或范围修饰语，实现级别与范围区分；对性质类似的形式，采用不同的术语以便区别，如将“批复”改为“问题解答”等；将“通告”改为“通知”。以上，从制度建构和形式表现上，对地方司法文件的出台和运行，做相应的规定以进行规范化处理。
（二）规范制定程序、明确审查机构
最高法院的法律适用解释从“政出多门”到“规范统一”，最终由审判委员会研究通过司法解释，对地方法院制定司法文件具有良好的指引。依据现有法律解释权的运行模式，地方法院刑事司法文件的制定，应由高级法院、中级法院的研究室负责立项、审核、协调，由业务庭酝酿、起草，最后报经该院审判委员会讨论决定为宜。让具备二审资格的法院来制定审判业务文件，可解决审判业务指导层次过多的问题。因为，二审与一审各有不同，“前者侧重于规则之治，而后者侧重于纠纷解决”。一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审。况且，法的运用过程是现有立法和法官智慧的战场。一审法院对法律适用见解不可忽视，如果需要制定刑事司法文件，应当与上级法院沟通协调，尽量避免一二审适用法律的偏差。
对地方法院司法文件的监督，就形式而言，一种是采取报送备案，另一种是报送审查。至于完善刑事司法文件的监督，首先应确立逐级上报审查制度，基层法院、中级法院的刑事司法文件均应上报高级法院备案审查；高级法院除由最高法院特殊授权制定的司法文件（如犯罪数额标准）上报批准外，其他司法文件报备即可。上级法院可以针对下级法院刑事司法文件的违法或不适当之处提出修正意见，下级法院对上级法院的修正意见可以申请复核。鉴于此，最高法院、高级法院有必要成立“地方法院司法文件报备审查机构”，该机构可与研究室合署。因为研究室是司法解释、司法文件的审核与协调部门，而地方司法文件则是凝聚审判一线法官的智慧和精华，可为司法解释立项提供参考。该审查机构还要赋予新职责：建立长效机制，督导地方司法文件编纂清理，受理司法文件异议审查，协调解决司法文件法律解释的冲突。
（三）完善报备制度、规范文件公开
按照解释学原理，只要有理解，理解就会有差异。正如一千个人，便有一千个哈姆雷特一样。不同的解释主体往往会做出比法律本身更繁琐的有权解释，进一步加剧了法律解释中一解与多解的矛盾。因此，按照司法解释工作规定的要求：司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。为尽量确保一个地区的“法无二解”，省、市两级司法文件应与其他机关出台的规范性文件一样报同级地方人大常委会备案，接受权力机关的监督。这在部分省人大已有先例。此种人大监督法律实施的模式，远胜于之前的对具体个案的监督。况且，在相当长一段时间内，刑事司法文件将还会联合制定，因此，要实现各部门间良性互动，有赖于地方立法机关的审查协调，进一步防止地方司法文件的部门倾向、争权诿责，防止偏重地方司法权运行，而忽视对公民权利的司法保障。
构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制的大环境下，地方司法机关解释法律、制定针对不特定对象反复适用的规范性刑事司法文件，可借鉴最高法院司法解释在《最高人民法院公报》和《人民法院报》公告发布的形式。地方司法机关在司法文件施行前，应当在属地权威媒体和法院网站公布，以便让民众知晓并接受社会监督。
结语
法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。地方司法文件对法律解释和适用的指导作用不可忽视，它是中国法治和司法制度的一个缩影，清楚地折射出法治进程的复杂与艰难。当前，全面推进依法治国，社会对司法公平正义更加期待，地方司法文件能及时弥补立法和司法解释的缺陷，发挥司法正能量的作用。但是，鉴于地方司法文件存在的问题，应当将它们限制在相对谨慎的范围内，防止其恣意释法、越权释法。所以，探索地方司法文件合理性、规范化的路径，对推进法治化的司法权运行将大有裨益。