摘要：因重大过失取得的“不符合本法规定的票据”，此处的票据不含基础关系缺乏对价之票据。不能将基础关系的出现的过错不当延伸至票据行为，进而认定存在重大过失，应依票据法的规定独立判定。违背央行的规定能否认定重大过失要区分情形：原则上违反央行发布的不违背法律、行政法规和司法解释的规章推定其有“过失”，过失是否“重大”要考察是否“稍加留意即可发现瑕疵”以及规章条款的设立目的；但银行对“审查真实交易关系的规定”之违反不能被认为票据行为重大过失的依据。票据的伪造和变造作为超出银行和正当持票人预料之外的风险，“69条”从法经济学角度将风险分配给防范成本较低的银行倒逼其提高识别能力，对于充分防范票据的涂改具有重要意义，在解释论上不宜限缩，立法论上不宜废除。
关键字：重大过失；注意；义务；最小防范；成本原则
一、问题的提出
第一个案例（简称“侯马支行案”）：“中国建设银行侯马支行与山西侯马市亨丰贸易有限公司等票据纠纷案”事实如下：侯马市农行签发了一张银行承兑汇票，出票人为亨丰公司、收款人为嘉陵公司，各项必要记载事项齐全；侯马市农行加盖汇票专用章予以承兑。嘉陵公司取得该张汇票后背书转让给昌鑫公司，嗣后天瑞鸿公司伪造合同、发票及涉案汇票前手的背书进而受让该汇票，天瑞鸿公司申请侯马建行贴现，经审查汇票、工矿产品购销合同及增值税发票复印件（非原件）等文件后，办理了贴现手续，支付了贴现款，并由此取得了汇票。出票人亨丰公司遂向侯马市人民法院提起诉讼，以恶意或者存在重大过失取得该汇票为由，请求判定侯马建行、天瑞鸿公司、昌鑫公司不享有票据权利，并宣告该汇票无效。
第二个案例（简称“海晶公司案”）青岛海晶化工集团有限公司与潍坊银行股份有限公司等票据返还纠纷再审案，案情相似，最高法院认为：“第一，潍坊银行持有的案涉银行承兑汇票背书连续，没有形式瑕疵，且已完成对该汇票的贴现，依法享有票据权利。第二，潍坊银行在对案涉银行承兑汇票贴现时，在审核票据背书连续，无形式瑕疵后，同时审核了万润公司和永昌公司的商品交易合同及增值税发票“复印件”，亦对出票行进行了查询；在关涉基础交易关系相关资料的审核中，虽有疏忽，但不构成重大过失。第三，中国人民银行印发的《支付结算办法》及《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》等主要是银行业内管理规范，海晶公司据此追究潍坊银行的法律责任，法律根据不足。”
通过对比以上两种相反裁判意见，发现在重大过失的认定上存在以下区别和问题：
第一、虽然票据行为在票据法中明确规定为四类：“出票”、“背书”、“承兑”和“保证”，但第二个案例认为基础关系（真实商品交易合同关系）中的过错不能作为判定票据法上的“重大过失”之依据，第一个观点认为可以。
第二、央行发布的规章是否可以作为银行的“过失”和“重大过失”的判定依据问题。对于央行规章中的具体条款哪些可以作为判定重大过失的依据认识出现相反，前一个案例认为可以，但后一个案例认为不可以。
此外，本文还探讨《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第69条第一款的认定问题。
二、立法现状
重大过失作为一种主观过错，在当下票据法和司法解释对法律后果的规定有出入：
第一、决定持票人是否享有票据权利。《票据法》第十二条：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利”，欺诈、偷盗或者胁迫等手段或恶意取得不论票据是否符合“本法的规定”都不想有票据权利；但第二句要求重大过失只有在“取得不符合本法规定的票据的”才不享有权利。
第二、判定付款人的付款义务是否消灭。《票据法》第五十七条明确规定：“付款人及其代理付款人付款时，应当审查汇票背书的连续，并审查提示付款人的合法身份证明或者有效证件。付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行承担责任”。如果银行因重大过失付款的，应当自行承担责任。
三、“重大过失”内涵之实务争议
民法上的重大过失不当然同于《票据法》上的重大过失；同时鉴于本文是在《票据法》意义上讨论，核心在于司法认定上，探讨实务部门的观点：“工行江南支行未能发现无须借助其它设备和仪器便可发现的支票多处变造瑕疵，向他人支付变造金额，未尽到善良管理人的审查义务，属于最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第69条规定的重大过失。”换句话说：无需做科技设备鉴定的情况下，用肉眼直接观察到的瑕疵银行作为专业机构为审查出来，则很容易认定“重大过失”，毕竟其无需花费过高的注意成本。
需要注意的是最高法院的判决中的意见：“重大过失，我国《票据法》及其司法解释未作明文规定。依据法理，一般认为，就票据贴现行为而言，重大过失是指依其工作性质，按照一般的工作规程和工作经验，贴现人稍加合理注意就可以知道票据转让人没有处分权，但因疏忽大意未加注意”。
该判决措辞表面上看很谨慎，没有对整个《票据法》上的行为进行宏观抽象，相反仅仅针对贴现这一方式进行认定。但实是有严重的逻辑问题的。我国票据法“重大过失”的认定核心目的是為了认定“票据权利”。对于票据行为以外的其他行为过错是不能过分影响票据法上的过错认定的。理由如下：
一方面、贴现行为不属于票据行为，那么贴现为基础的背书转让行为的重大过失的判定有别于贴现这一基础关系中的过失。最高法院在该判决中明确强调了贴现与票据行为的关系“票据贴现实质是金融机构向持票人融通资金的一种方式，融通资金或称贷款关系、买卖票据关系是贴现人与持票人之间形成的票据基础关系。”既然明确其为“基础关系”，直接将贴现行为的过失延伸至票据行为自相矛盾。
另一方面、《最高人民法院关于中国农业银行武汉市分行硚口区支行与中国工商银行大理市支行、云南省大理州物资贸易中心银行承兑汇票纠纷一案的答复》中明确指出：“农行崇仁路办事处在为天天公司办理贴现、提现过程中有无违规行为，以及天天公司在与贸易中心的购销关系中有无诈骗行为，均非本案票据关系中的行为，不影响硚口农行享有票据权利”。
故，因重大过失取得的“不符合本法规定的票据”，此处的票据不包含基础关系缺乏对价的票据，其重大过失依照票据法的规定独立判定，基础关系中的过失不能不当延伸至票据行为重大过失的判定。
四、行为违背央行发布的规章为认定“重大过失”依据之检讨
中国人民银行颁布的《支付结算办法》、《中国建设银行商业汇票承兑与贴现业务内部管理规程（暂行）》、《完善票据业务通知》、《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》等多个文件，以违背央行的规定认定重大过失的范围是否过大？
注意义务（dutyofcare）的违反常常被认定主观过错的依据，违背注意义务是认定重大过失的路径，注意义务的来源很广泛，绝不仅仅限于有限的法律；同时，因为过失作为一种主观的范畴，其判断如果不根据客观规定的违背作为判断基准，那么很难判定。对于央行发布的规章能否作为对外认定行为有过失的问题，确有争议。前文中的裁判观点其实有以下问题：
第一、“贴现行的内部规定是贴现行根据本行需求对相关贴现法律、行政法规、部门规章的细化”。该条过于泛泛，其实央行发布的很多文件确实有“防范金融风险”的作用，但是也有关票据无因性的否定等与司法解释抵触的条文，此外很多规定并非对法律细化。恰恰相反更倾向于对法律的变更，甚至直接“造法”。
第二、其实违背央行发布的规定认定“过失”有一定的说服力，但认定“重大过失”是不符合司法解釋规定的。我国的司法解释实际上是认定票据的无因性的。而且加重银行对于真实交易关系是否存在估高了银行的审查能力，同时票据法的措辞是重大过失取得“不符合本法规定的票据”时才不想有票据权利，本案的票据恰恰无瑕疵，只是贴现过程中这一基础关系中存在过失而已。
但哪些规定的违反可以作为认定依据呢？可以回到公报案件上做类型化研究：
第一、实务中银行直接受理划汇、违规扣押电划报单，为骗汇者携款逃走提供时机的情况也很多。中国人民银行《支付结算办法》第一百六十七条之规定：“银行办理结算向外发出的结算凭证必须于当日至迟次日寄发。如果银行违背这一义务同样要承担责任”。那么违背这一规定是否具有重大过失进而承担主要责任呢？举个裁判意见：
“丹阳工行作为代理付款行于1998年3月13日对该汇票解付，按规定最迟应于1998年3月14日将电划报单寄往出票行，而丹阳工行却违规扣押该报单直至丹阳农行将全部票款用现金于1998年3月16日付完，并待骗汇者携款逃走后，才于1998年3月17日将电划报单发给出票行常州工行，致使铸造厂丧失追回票款的时机，对此丹阳工行应承担主要责任”。该规定的目的很显然是为了防范风险。
第二、《关于完善票据业务通知（2005）235号》第1条“贴现申请人应向银行提供交易合同原件、贴现申请人与其直接前手之间根据税收制度有关规定开具的增值税发票或普通发票”的违背是否构成重大过失？不一定，尽管央行新的规定可以增值税票的载明的购货单位栏中购货单位和销货单位的纳税人识别码对票据真伪查询。如果查询无误后可以免除过失。
五、“69条”的学术争议与司法适用
票据的伪造可分为票据本身的伪造和票据签章的伪造。实务中常见的是将大小写金额变造、而银行未能识别出，对账时，发现账面不当减少金额，提示付款人又下落不明，在案件无法侦破时。正当权利人要求银行付款，争议开始。
从体系解释上看，司法解释使用的措辞很微妙：“属于《票据法》第五十七条规定的‘重大过失’”，《票据法》57条是在第二章“汇票”一章项下，那么从法教义学的角度上看，这种“重大过失”的判断条件对于“本票”、和“支票”不当然适用。此外《票据法》第93条：“支票的背书、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定”。“支票的出票行为，除本章规定外，适用本法第二十四条、第二十六条关于汇票的规定”。从文意上看，不必然包含“重大过失”的认定。
第一、除伪造金额外，实务中还有伪造票据解讫通知的情况。解讫通知和汇票往往分开使用，以避免商业风险。解讫通知的性质通说是银行之间结算的凭证，但是不是银行汇票本身的一部分有争议。但是业界部分人士往往不用“解讫通知”这一措辞，尤其是其作为原告主张权利时时，往往用“汇票第二联”和“汇票第三联”来措辞，这其实给人的第一印象是解讫通知就是汇票的一部分。《票据法》短短的几个条文并没有规定付款人要对票据的结算凭证进行审查，但这是否能只认定是违反银行间行政规章规定的违规行为，只应承担相应的行政责任？
《支付结算办法》第65条规定，持票人向银行提示付款时，必须同时提交银行汇票和解讫通知，缺少任何一联，银行不予受理。对此情况法院判决主要围绕该争议裁判现状不一。河南高院认为：解讫通知是持票人取得票据权利，得到代理付款银行支付银行汇票记载款项的必不可少的条件之一。”
如果已经受让汇票单位未受让解讫通知的话，本质上未享有票据权利。尤其是以签订合同骗取贷款为目的场合甚至可以适用依照《票据法》第12条之规定，“以欺诈手段取得票据，不享有票据权利”，票据权利人仍是保有汇票第三联解讫通知的当事人。解讫通知其实并不是汇票的一部分，伪造解讫通知不应该构成票据伪造。当然不能认为正是中国人民银行多次一举，才导致法院认为这是注意义务的来源之一。进而认定银行有过错承担主要责任。
第二、该条第二款认为可以适用过失相抵这一责任限制规则。从法理上看，司法解释只是借助“重大过失”这一工具实际分配了当事人预料之外的风险，那么本质上实际是无过错责任，故该风险能否适用民法上的过失相抵不无疑义。通过观察《票据法》的规定我们发现重大过失实际上是和“恶意”导致的后果是在一起规定的，我们知道恶意的这种主观状态导致的损害后果能否与一般的过失进行抵消在学术界不无争议。最高法院以往的裁判意见：
“……乾坤公司在财务管理及货物交易中存在过错，为卡玉龙的犯罪行为提供了有利条件。一审和二审法院根据过错原则，判决乾坤公司与农行七里河支行对该部分损失各承担50%的责任并无不妥，应予维持。”因此针对以“69条”为裁判基础时可以适用过失相抵规则。
本文认为其实很多人对于某项行为是否构罪存在着不同认识，一般人员不懂得刑法，发生损失后，往往出于及时追赃的考虑与行为人和解，但没有及时报警是否是过失呢？未必，其实有些票据金额不是很大即便公安机关立案也未必能及时查清，恰恰相反，我国的破案率才10%，何况对于金额较小的票据案件可能基本没有精力去查。损失发生的原因在银行，损失发生后被害人未报案，就适用过失相抵过于牵强。
六、总结
第一、因重大过失取得的“不符合本法规定的票据”，此处的票据不包含基础关系缺乏对价的票据，其重大过失依照票据法的规定独立判定，基础关系中的过失不能不当延伸至票据行为重大过失的判定。
第二、违背央行的规定能否认定重大过失要区分情形：，原则上违反央行发布的不违背法律、行政法规和司法解释的内部规范性的文件推定其有“过失”，过失是否“重大”要考察是否“稍加留意即可发现瑕疵”这一判定原则。此外规章关于加重银行对于真实交易关系审查的规定的违反不能被认为重大过失
第三、违背《支付结算办法》第一百六十七条之规定，为为骗汇者提供时机的，可以认定银行重大过失。未按照《关于完善票据业务通知（2005）235号》第1条的要求，在贴现时要求申请人提交增值税专用发票的原件，也未对购货单位和销货单位的纳税人识别码对票据真伪查询的可构成重大过失。中国建设银行内部对贴现时需要提交财务报表的规定与法律相抵触，尚未形成惯例，对此违背不宜认定银行具有重大过失
第四、司法解释第69条规制的对象系“属于《票据法》第五十七条规定的‘重大过失’”《票据法》57条是在第二章“汇票”一章，这种判断条件对于“本票”、和“支票”不当然适用。
第五、伪造的场合，票据解讫通知不仅是银行之间结算的凭证，也是汇票的组成部分。《支付结算办法》第65条要求银行对此审查，未审查解讫通知直接付款的构成重大过失。
作者：李佳润