论法律思维的基点及其思维层面

阮国平（浙江警察学院，浙江 杭州 ３１００５３）摘 要：法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维就很难有正确的法治思维。在我国当代，培养正确的法律思维，就要明确法律思维的立足点是中国特色社会主义制度，遵循的基本准则是一切从实际出发、理论联系实际、实事求是，贯穿的是社会主义法治理念。在具体法律思维中，要从宏观层面：即法律使命和法治理念层面；中观层面：即立法宗旨、立法精神层面；微观层面：即法条规定、法律解释层面来考虑，以得出符合当时当地实际的最优化的思维结果，更好地实现法律效果与社会效果的统一，最大限度地实现公平正义。关 键 词：法律思维；法治思维；法律理念；法律意识中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）１０－０１０３－０７收稿日期：２０１５－０８－０７作者简介：阮国平（１９５８—），男，浙江慈溪人，浙江警察学院法律系主任，教授，研究方向为刑事诉讼法学、法理学。法律思维是指在法治理念指引下，运用法律的规定、原理、精神和逻辑，思考、分析、解决问题的一种思维模式。法律思维是法治思维的基础，没有正确的法律思维，就很难有正确的法治思维。因此，在大力倡导培养法治思维的今天，探讨如何培养正确的法律思维显得十分必要。截止目前，学界关于法律思维的研究大体是从两个角度进行的。一是从思维的发生机制将法律思维学与法律现象学、法律本质学和法律价值学并列，共同作为法哲学的组成部分。主要运用生理学、生物学、思维学、逻辑学、心理学、文化学和社会学等科学理论的研究成果，从人与法的关系的角度研究与法律活动相关的限定思维、异态思维和“我向思维”等思维类型，剖析立法、执法、司法和守法过程中人们的思维习惯以及刺激人们法意识和法行为的因素，揭示法律思维的特点、表现形式和运行规律。［１］其研究的重点是人与法之间的关系，即人如何看待法律及人们的法律意识、法律观念是如何产生的等。二是从法学内部对其进行分析研究。德国学者卡尔·恩吉施的《法律思维导论》最具有代表性。他认为法律思维的任务，一方面应以形式逻辑为基础并在其框架中，另一方面在与特殊的法律方法论协同一致中显示出，人们如何获得“真实的”或“正确的”或至少是“有理的”对法律事务的判断。［２］其将法律思维研究重点放在对法律规范结构和意义的论述、对法律规范的理解与解释以及填补法律漏洞和修正有关缺失的法等方面。这里的法律思维是以制定法作为思维的根据，但在特殊情况下，思维的出发点又不局限于制定法，其也包括制定法背后的“法”。［３］一般认为，这种法律思维属于法哲学范畴，是一种专业性思维，其主体是经过法律专业训练的人，其核心是法律适用，其作用的场域是司法、执法领域。本文主要着眼于此进行论述。一、法律思维的进路和特征就法律理论和法律体系而言，一般可以分为形式的和实质的两种倾向。同样，法律思维也可依据这两种倾向呈现出两种思维进路：形式主义思维进路和实质主义思维进路。形式主义的法律思维主要体现为德国的概念法学，其更多地强调法律的客观性、确定性和可操作性，严格遵循形式逻辑的要求，运用巴巴拉公式，将法律规则作为大前提，案件事实作为小前提，结论的得出便理所当然。具体表达式为：所有的Ｍ是Ｐ，Ｓ是Ｍ，所以Ｓ是Ｐ。形式主义的法律思维主体持保守和克制的态度，这就需要有对所有问题都能够回答得无须解释的、完满的、齐备的法律体系作为推论的前提，否则，许多正义就难以真正实现。事实上，要构建起形式主义法律思维所需要的法律体系是不切实际的。不过，其是法律思维的思想基础，是构建现代法律制度的理论基石，具有一定的积极意义。进入２０世纪以来，尤其是“一战”以后，西方文化的缺陷逐渐暴露出来，法律的形式主义也受到了广泛的批判，人们开始从实用主义出发关注法律的实质因素。其中，德国的目的法学、利益法学和自由法学，美国的现实主义法学、现代解释学、社会学法学和新自然法学等，在批判形式主义法律理论的同时，也从不同方面构建了法律的实质主义进路，实质主义的法律思维进路应运而生。秉持实质主义法律思维的人更多的是自然法学者、法律现实主义者和社会学法学者。依照这种法律思维进路，强调解决法律问题的实质性依据。在解决法律问题时，更多地考虑道德的、政治的、经济的、习俗的或者其他一些社会因素。法律规则仅仅是众多考虑因素中的一种而已，而不是压倒一切的考虑因素。［４］并强调法律的不确定性、规则解释的目的性、个案正义和判决的社会效果。在思维模式上更多地采用实质推理，在姿态上更为积极和能动，增强了法律的灵活性，有利于实质正义的实现。与其他思维相比，法律思维有其自身的特征。对法律思维特征的概括，是认识、理解法律思维的又一种视角。笔者认为，法律思维具有以下特征：一是法则主义思维，即法律性思维，是指思维依据是法律规则，而不是别的。法律问题应根据由条件和预期效果构成的法规、规则，运用逻辑上的三段论法来处理。思维过程应始终围绕并依据现有法律规定进行，而不能离开法律规则的规定，“即首先区分事实问题和法律问题，然后从法律概念、规则和原理出发，用法律来衡量事实的合法、非法或违法。”［５］二是排中律思维，即确定性思维，是指在有关权利、义务、责任的立场上应作出抉择，绝不允许有折中的情况。法律思维所要思考的问题，往往是要对权利、义务、责任作出明确区分，并按法律处理，具有确定性。如果法律思维允许有折中的情况，就会导致责任不分，是非不清，处理不当，不能起到教育本人和惩前毖后的作用，法律的公信力就会下降。三是主观恶性思维，即人性本恶思维，“它是一种站在人性‘恶’的立场上思考一切问题的思维方式”。［６］换言之，法律思维应站在人性本恶的一面进行缜密思考，重点考察行为的主观恶性程度，不能让不法分子钻法律空子。法律主要是通过对“恶行”的惩戒和预防的规定来保证人们实现权利与义务的。特别是在法律尚不十分全健，改革不断深化，新情况、新问题层出不穷的当代中国，绝不能让钻法律空子、害国害民的“恶行”得到好处，获得利益。德国著名法学家拉德布鲁赫有句名言：“一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。”［７］同样，对主观恶性不大的行为，应以教育为主、惩戒为辅，给予改过自新的机会，为社会发展多作贡献。四是寻求利益平衡思维，即公平性思维，是指法律思维要通过寻求当事人各方的利益平衡来找到解决问题的路径，最大限度地实现利益上的公平正义。所有纷争都与各种利益有关，有的是直接的物质利益，有的是经过转化的物质利益。法律思维就是要寻找纷争各方利益的平衡点，找到解决问题的方法和路径，实现利益上的公平正义。五是规范性思维，即保守性思维，是指法律思维的模式具有规范性，不能任意改变。不过，在具体法律思维中，既要遵循思维规范、法律规定、法律逻辑和法律程序，又要充分发挥人们的智慧和创造性思维，根据变化了的新情况、新问题，用证据说话，用正确的思维模式去考察、辨别事实，从而得出正确的思维结果。二、法律思维的模式和方法（一）法律思维的基本模式法律思维模式主要是指法律思维的理论模式，它更多地强调思维形式的定型化，是对具体理性认识过程的概括和理论化。一般来讲，法律思维的模式有两种，即涵摄模式和类型模式。“涵摄”一词的英文表述是“ｓｕｂｓｕｍｔｉｏｎ”，是指对某一起案件受制于某一般原则进行决断，将个案置于某一宽泛规则之下。需要说明，中文译著中对“ｓｕｂｓｕｍｔｉｏｎ”的翻译五花八门，有译成“涵摄”“包摄”“归摄”“归入”“推论”等，不一而足。笔者认为，涵摄模式就是推论模式。一般认为，形式主义的法律思维进路就是涵摄模式，即在承认法律体系完满性的前提下，从中发现适用于具体案件的法律规则，然后将该规则作为法律推理的大前提，案件事实作为小前提，根据形式逻辑三段论推导出结论。由于涵摄思维模式存在诸如无法解释从事实到价值之间的跳跃性等一些问题，人们便逐渐将类型思维模式引入法律决定的过程。法学中的类型思维模式是通过价值导向的思考，沟通法律的事实与价值领域，运用类推的方式将事实归属于类型之下，以获得可信的结果。其关键在于通过把握“事物之本质”，跨越事实与价值之间的鸿沟。一般认为，实质主义的法律思维进路就是类型模式。在法学中，事实与价值之间的鸿沟体现在两个层面，即立法层面和司法（执法）层面。在立法层面，立法者的产品是法律规范，属于应然的范畴，但法律规范的价值如何要由事实来验证。价值实现与事实情况之间总是存在一定的距离。比如，法律规定红灯停是为了减少交通事故发生和保持交通畅通，但如果在车辆和行人稀少的机耕路上也去设置红绿灯，那么法律的价值就是负面的。同样，在司法（执法）层面，案件事实属于实然的范畴，与客观相连；法律规范的价值属于应然的范畴，与主观相连，二者是二分的。但事实与价值二分的界限往往是模糊不清的，因为事实陈述本身以及我们赖以判断事实的依据就已经预设了价值。更何况，人们在创造法律之初就赋予了其价值承载功能，也就是法律的意义。所以，法律思维的作用就是要尽量准确地将案件事实归属于对应的法律类型之下，以求最大限度的公正处理。（二）法律思维的主要方法在实际法律思维中，上述两种思维模式往往是交叉使用的，而在两种思维模式的框架内，运用具体的法律思维方法，经过一系列思维活动，得出思维结果。需要说明的是，“要进行法律思维必须具有一定量的据以进行法律思维的‘前见’。” ［８］这些“前见”决定着法律思维的质量，决定着法律思维的广度和深度。具体可分为三个基本层次：法律心理层次，主要包括思维者对法律制度、法律规定的态度、情感等非理性因素；法律理论层次，主要包括思维者对法律概念、原理、规范的掌握程度；法律经验层次，主要包括思维者对法律生活的体验，如阅读案例量、旁听和参加法律实务的次数、难度等。运用法律思维，这些“前见”的学习和积累是不可或缺的。在上述“前见”下，常用的法律思维方法有两种：一是涵摄模式，主要是三段论逻辑推理；二是类型模式，主要是归纳总结、分类推演、收敛发散、实质推理①等。在实际法律思维中，就一个事实现象和一个法律问题的法律思维活动，以上具体思维方法通常也是综合使用的。三、法律思维结果的形成过程与其他思维一样，法律思维结果的形成也不是一蹴而就的，而是需要经过一个过程，这个过程受当时国情、法律制度、法治理念、案件情况等诸因素的影响和制约。这是因为，法律思维的核心是法律价值观或称为法律价值取向。同一个案件事实、同一种法律现象，因法律价值观不同所得出的结论也会不同。法律价值观如果是倾向于保护违法犯罪嫌疑人利益的，所得出的结果往往就会有利于违法犯罪嫌疑人。法律价值观如果是倾向于保护被害人利益的，所得出的结果往往就会有利于被害人。法律价值观如果是各种利益兼顾的，所得出的结果就会比较公正公平。而法律价值观作为一种主观意识形态，是因人而异的，它受法治理念的指引，而法治理念的基础是一个国家的法律制度，法律制度是国家制度的组成部分，又是由国家的根本制度决定的。所以，法律思维结果的形成过程要受到诸多因素的影响和制约。其中，社会制度决定法律制度，基础法治理念指引法律价值观及核心法律思维。我国当代的社会制度是一种全新的社会制度，即中国特色社会主义制度，由此决定了我国当前的法律制度也必然是一种全新的法律制度，我国的法治理念也必然是一种全新的法治理念，即社会主义法治理念。四、当代中国法律思维的立足基点当代中国法律思维的立足基点是中国特色社会主义制度。“中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。”［９］十八大报告指出：“要把制度建设摆在突出位置，充分发挥我国社会主义政治制度优越性，积极借鉴人类政治文明有益成果，绝不照搬西方政治制度模式。”因此，法律思维也不能照搬西方国家的法律思维模式，必须要从我国的社会制度出发。我国正在创造一种全新的社会制度——中国特色的社会主义，也必然要创造一种全新的法律制度，这种社会制度和法律制度，前无古人，后必有来者。实践证明，我们党领导中国人民结束了内战及军阀割据的局面，取得了民族解放，实现了国家独立；香港、澳门如期回归；改革开放三十多年取得了资本主义国家一、二百年才取得的成就，经济总量世界第二；特别是成功应对２００８年金融危机，成功处置汶川大地震，成功举办北京奥运会等，都充分证明了中国特色社会主义既能快速发展经济，也能集中力量、集中精力办大事。 所以，党的十八大提出：“全党要坚定这样的道路自信、理论自信、制度自信！”社会制度的本质决定了法律制度的本质。我国的社会制度与资本主义制度的本质区别就是我国始终坚持四项基本原则，即坚持社会义道路，坚持人民民主专政，坚持中国共产党的领导，坚持马列主义、毛泽东思想。我国的社会制度是历史的选择，是多少仁人志士抛头颅酒热血换来的，是广大劳苦大众为中华民族寻求解放、寻求独立自主和繁荣富强所选择的国家制度。因此，要从有利于巩固我国的社会制度出发，进行法律思维。正如我国唐代史学家吴兢所言：“法，国之权衡也，时之准绳也。”［１０］五、当代中国法律思维的基本准则当代中国法律思维的基本准则就是党的思想路线。党的思想路线亦称“党的认识路线”，就是一切从实际出发，理论联系实际，实事求是，在实践中检验真理和发展真理。党的思想路线是中国共产党实践活动的思想方法和思想原则，是党制定政治路线、组织路线和各项方针政策的基础，是正确理解和执行党的路线、方针、政策的保证。法律思维是一种思想活动，也应当遵循这一思想路线。第一，一切从中国的实际出发。首先，从中国独特的历史背景和文化传统出发。中国的许多文化传统与西方文化不同，因此，要“汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。”［１１］比如以和为贵、远亲不如近邻等观念。邻里之间的琐事，不一定都诉诸法律。司马迁（汉）在《史记·酷吏列传》说道：“法令者，治之具，而非制治清浊之源也。”。［１２］清末法学家沈家本主持修订法律时，反对完全抛弃中国传统的法律，他说：中国“礼教风俗不与欧美同……若遽（ｊｕ，急忙）令法之悉同于彼”，难推行于世。［１３］美国法学家霍姆斯在《普通法》中也说过：“法律显示了国家几个世纪以来发展的故事，它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。”［１４］其次，从当代现实的国情出发。十八大报告指出：“建设中国特色社会主义，总依据是社会主义初级阶段，总布局是五位一体，总任务是实现社会主义现代化和中华民族伟大复兴。”社会主义初级阶段的国情是，十三亿人口，经济发展不平衡，文化素养参差不齐；法律不够完善，法律知识不够普及，法律意识不够强（甚至法盲还不少），执法保障比较弱等。第二，理论联系实际。法律理论要紧密联系中国实际，包括立法、司法（执法）都要从中国实际出发，要始终意识到法律是要在中国施行的。第三，实事求是。从案件事实出发进行法律思维。“以事实为依据，以法律为准绳”，正确处理好法律真实与客观真实的关系。以实现真正意义上的公平正义，促进社会和谐、稳定，维护良好的社会秩序，更好地服务社会建设。六、法律思维的基本层面法律思维并不应只是按照法条规定的表面层思维，而应是多向度、多层面的思维，特别是对法律还没有明确规定的或自由栽量权比较大的一些领域，更要从多向度、多层面考虑并做出判断，以更好地实现公平正义。（一）宏观层面宏观层面，主要是从法律使命和法治理念层面考虑。法律的直接使命是维护社会秩序、服务社会建设。歌德有句名言：“带来安定的是两种力量：法律和礼节。”［１５］古希腊亚里士多德也说过，“法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。”［１６］如上所述，我国的法治理念是社会主义法治理念，有别于其他国家的法治理念，在法律思维中也需要重点考虑。具体把握二方面内容：一是党对社会建设的总体要求：即建设中国特色的社会主义社会。只有明确了党对社会建设的总体要求，法律思维才能更好地服务社会建设。当前，党对社会建设总体要求的指导思想和总体依据是马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平系列讲话精神等。正如美国第三任总统托马斯·杰弗逊所言：“法律和制度必须跟上人类思想进步。”［１７］比如，对待腐败问题，不仅要从违法犯罪的微观层面考虑，更要从党生死存亡的高度来考虑。二是当今社会的建设目标：即和谐、稳定、诚信、维权、创新等。社会发展的每个阶段都有各自的社会建设目标，法律思维要有利于当今社会建设目标的实现，而不是相反。不适应的法律，要废止、要修改。“法发展的重心不在立法、不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”［１８］也就是要注重法律效果与社会效果的统一。因为，“凡法始立必有病。”［１９］并且，“没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。”［２０］所以“法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。”［２１］著名哲学家黑格尔说过：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”［２２］法成熟的检验标准是实施于社会后的良好的社会效果，所以，在具体的法律思维中，要根据社会治安状况和具体案情，从维护良好的社会秩序，增强社会安全感，建设和谐社会，保障广大人民群众的生命财产安全及合法权益等方面进行思维，以最大限度地服务社会建设。（二）中观层面中观层面，主要是从立法宗旨、立法精神层面考虑。具体考虑两方面因素：一是本法律本条款的立法宗旨、立法精神是什么。总体上讲，是通过维护公平正义来实现维护社会和谐、稳定的目的。所以，公平正义是法律的价值判断和价值追求。但是， “呆板的公平其实是最大的不公平。”［２３］要实现良好的公平正义，除了寻求利益平衡外，还需要寻求心理平衡。心里平衡有证据作用的，有物质补偿作用的，也有获得尊重、获得理解、有获得道义支持（大众认可）等精神作用的。所以，十八大报告提出，要依法治国与以德治国相结合。要倡导良好的社会风气，以促进心理平衡，促进社会和谐。二是如何发挥法律的“教化”功能。“法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自己的德行。”［２４］司马迁在《史记·循吏列传》中说：“法令所以导民也，刑罚所以禁奸也。”［２５］荷兰的“国际法之父”与“自然法之父”胡果·格劳秀斯也有句名言：“法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。”［２６］因此，现阶段，法律的教化功能除了要教育、引导人们“弃恶从善”外，还要教育、引导人们讲“诚信”，讲互帮互助，讲敬老爱幼，讲和谐相处等。在引导人们诚信方面，商鞅的“徙木立信”①仍值得当下人们学习。（三）微观层面微观层面，主要从法条规定、法律解释层面考虑。“律者，所以定分止争也。”［２７］制订法律的目的就是要公正公平地解决纷争和防止纷争的发生，维护良好的社会秩序。要实现这一目的，除了要尽可能地制订出符合国情的良法以外，在法律思维的微观层面，还需把握以下因素：一是以权利、义务、责任为线索，明确合法性优于客观性，上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法，形式合理优于实质合理，程序问题优于实体问题。二是重要案件集体讨论，以拓宽法律思维思路，使案件的处理更符合我国的实际情况和立法精神。三是法律欠缺的应用政策予以补充。切萨雷·贝卡利亚认为：“法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。”［２８］可是，法律具有普适性、长效性和滞后性。当出现法律没有规定到或规定不全面的情况时就应当用政策来补充。政策具有地域性、及时生和针对性，可以随时保护着公民，并对公民的行为起引导作用，有的法律法规和司法解释也是根据行之有效的相关政策作出的。正如习近平总书记指出的：“要正确处理党的政策和国家法律的关系。我们党的政策和国家法律都是人民根本意志的反映，在本质上是一致的。”［２９］所以，法律思维中应当考虑政策的补充作用。四是要关注法律实施的社会效果，即民众对法律的理解和认可程度，也就是民意。民意在法律思维中是必须要考虑的。这是因为，其一，法律的制定和实施的总体目的是为了保护广大民众利益的。其二，法律制定的质量如何，最终要通过实施来检验，民意是对法律质量和实施效果的重要反馈。其三，民意中包含着当时当地的风俗习惯、普通道理、道德要求和人文情结等，是法律思想的一种补充，是民众对法律的理解与诠释，所以，民意具有历史继承性和文化传承性。美国第２８任总统伍德罗·威尔逊认为：“法律是社会习俗和思想的结晶”。［３０］英国文学评论家、诗人塞缪尔·约翰逊也认为：“风俗可以造就法律，也可以废除法律。”［３１］所以，在法律思维中不能轻视更不能忽视广大民众对法律的理解和认可，以使法律效果与社会效果能更好地统一起来。教育期刊网 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参考文献［１］林喆．法律思维学导论［Ｍ］．山东人民出版社，２０００．２６．［２］（德）卡尔·恩吉施．法律思维导论［Ｍ］．郑永流译．法律出版社，２０１３．［３］［４］范春莹．法律思维研究［Ｍ］．法律出版社，２０１２．８，１１７．［５］［６］［８］杨春福．法理学［Ｍ］．清华大学出版社，２００９．３３８，３３８，３３９．［７］百度文库—法律基础［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｋｕ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｌｉｎｋ？ｕｒｌ．［９］［１１］中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定［Ｚ］．２０１４－１０－２３．［１０］（唐）吴兢．贞观政要·公平［Ｍ］．转引自黎卫东．中华名言大辞典［Ｍ］．外语教学与研究出版社，２０１４．５２２．［１２］黎卫东．中华名言大辞典［Ｍ］．外语教学与研究出版社，２０１４．５２３．［１３］百度百科［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｂａｉｋｅ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｓｕｂｖｉｅｗ／２１８８５２／２１８８５２．ｈｔｍ，２０１４－０８－１０．［１４］［１５］［１８］［１９］［２１］［２４］［２５］［２６］［２７］［２８］关于法律的名言［ＥＢ／ＯＬ］．百度文库，ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｋｕ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｖｉｅｗｌ．［１６］［２０］［３０］徐守勤．英汉对照名言言隽语［Ｍ］．安徽科学技术出版社，２０１２．３２，３０，３３．［１７］［３１］自百度文库—法律名言集锦［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｋｕ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｖｉｅｗ／３ｆ５８１ｄｃｆ８ｂｄ６３１８６ｂｃｅｂｂｃａ２．ｈｔｍｌ．［２２］凯文选编．中外名人名言［Ｍ］．文汇出版社，２０１４．２２６．［２３］法谚［ＥＢ／ＯＬ］．百度文库，ｈｔｔｐ：／／ｗｅｎｋｕ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｍ／ｖｉｅｗ．［２９］习近平在中央政法工作会议上的讲话［Ｒ］．２０１４－０１－０７．（责任编辑：王秀艳）