违法建筑出租治理研究——以北京市顺义区为例

常有有（中共北京市顺义区委党校，北京 １０１３００）摘 要：违法建筑出租是我国当前城市管理中的一项“顽疾”，久治不愈。随着北京市城市住房价格的上涨，出租房屋成为利好行业。顺义区违法建筑出租现象比较普遍，治理难度较大。本文通过对当前违法建筑出租治理过程中存在的问题进行分析，提出只有采取“疏堵结合”的执法治理方式和“集成”执法模式，统合执法资源，形成打击合力，才能有效治理这一“顽疾”。关 键 词：违法建筑；违法建筑出租；集成执法中图分类号：Ｄ９２２．３８ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０６－００８４－０７收稿日期：２０１５－０１－２０作者简介：常有有（１９７１—），男，甘肃天水人，北京市顺义区委党校副教授，研究方向为法理学、行政法学、政府法制。违法建筑出租是我国城市社会经济发展过程中出现的一种特殊现象。过去由于法制不健全，管理不规范，执法不严格，治理不持续，责任不到位，致使违法建筑出租的现象迅速蔓延，成为城市管理的一项“顽疾”。作为基层政府，在既有法律法规和规章的框架下，如何释放法律所具有的张力，确保违法建筑出租治理行为规范、有序、有效，是当前急需解决的难题。一、北京市治理违法建筑出租行为的执法依据梳理以立法不完善、法律措施不足为由而懈怠执法、消极执法，是当前基层执法的通病。特别是在权力交叉执法领域，权力的边缘地带成为行政执法难以企及的空地。治理违法建筑出租行为是一项复杂的系统工程，依法治理十分关键，而依法治理的前提是有法可依，因此，梳理现有立法规范就成为消弭消极执法的关键。 （一）关于违法建设的查处违法建设主要是指违反了土地管理、规划管理、施工管理、环境卫生管理、电力管理、自来水管理等方面法律法规的建设项目或行为。从目前出台的法律规范来看，涉及对违法建设行为查处的依据包括《行政强制法》、《行政处罚法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》、《消防法》、《电力法》等国家法律；《建筑工程质量管理条例》、《土地管理法实施条例》、《电力供应与使用条例》、《城市供水条例》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》等国务院行政法规；《建筑工程施工许可管理办法》、《供用电监督管理办法》、《土地违法案件查处办法》等国务院部门规章；《城乡规划条例》、《市容环境卫生条例》、《城市公共供水管理办法》、《禁止违法建设若干规定》、《建筑工程施工许可办法》等北京市地方性法规和规章。查处的执法主体是规划、建设、国土、城管、公安消防、电力、水务、乡镇政府等部门。各行政管理部门可依据相关法律、法规和规章，从各自的职权范围分别查处不同阶段的违法建设行为。规划部门查处有规划许可证却未按许可证规定的许可内容建设的城镇违法建设；城管部门查处没有规划许可证的城镇违法建设；建设部门查处违法施工；国土部门查处违法用地（含改变土地用途）；公安消防部门查处不符合消防要求的违法行为；电力主管部门负责查处私接或偷用电力的违法行为；水务部门查处私接装或盗用自来水的违法行为；乡镇政府查处农村违法建设。查处的具体手段包括罚款、拘留、没收、查封现场、责令停止施工、停止使用、停产停业、强制拆除等多种方式。（二）关于违法建筑出租的查处对违法建筑出租行为查处的法律依据主要是住房和城乡建设部出台的《商品房屋租赁管理办法》及北京市政府出台的《北京市房屋租赁管理若干规定》等规章。查处的执法主体包括公安、建设（房管）、工商、卫生、城管等部门。公安部门负责查处房屋出租登记、变更、注销手续及治安、消防、安全管理等方面的违法行为；建设部门负责查处违法建筑、违反强制性标准以及改变房屋使用性质等方面的违法行为；工商部门负责查处中介非法行为；卫生部门负责查处出租房屋具有卫生隐患的违法行为；城管部门负责查处改变房屋结构等方面的违法行为。此外，人口计生、规划、税务、国家安全等行政管理部门也可在房屋租赁管理工作中按照各自职责履行相应的查处职能。查处的手段包括罚款、没收非法所得、行政拘留、强制执行等方式。（三）因房屋租赁产生的流动人口管理方面违法行为的查处查处的依据主要包括《中华人民共和国治安管理处罚法》、《中华人民共和国户口登记条例》、《暂住证申领办法》、《租赁房屋治安管理规定》、《商品房屋租赁管理办法》、《北京市外地来京人员户籍管理规定》、《北京市房屋租赁管理若干规定》等。查处的主体是公安、人力资源和社会保障、工商、流动人口管理服务中心（流管办）等相关部门。公安部门负责对流动人口暂住登记、违反治安管理秩序等方面的管理；工商部门负责对流动人口工商业经营活动的管理；人力资源和社会保障部门主要对外来人口就业等劳动关系的管理；流管办负责流动人口与出租房屋管理信息工作等。查处的手段包括警告、罚款、没收非法所得、责令限期离京、吊销《暂住证》等。从上述情况看，对违法建筑的出租行为，国家和北京市出台的法律、法规和规章均系统地规定了执法主体、执法职责、执法程序、执法方式、执法手段、处罚措施、执法责任等内容，建立了不同规范密切配合、不同职权纵横交错、不同措施相互兼顾的法网体系，基本上能够实现对违法建设和违法建筑出租行为从源头到末端的立体式打击和处理。二、违法建筑出租治理越治越乱的原因应当说，不管是城市管理还是房屋租赁，国家和北京市制定的法律制度无论是规范体系的严密度还是治理手段的覆盖度，几乎囊括了违法建筑出租的所有方面，基本上解决了“无法可依”的问题。但是，违法建筑出租行为从未停止过，这说明我们的行政执法还存在诸多问题，亟待改进和加强。（一）没有解决好集成执法与分散执法的关系治理违法建筑出租是一项十分复杂的社会系统工程，涉及城市管理很多方面不同性质的行为，需要制定不同的法律对其进行规范和调整，这就必然出现同一问题由不同执法部门共同治理或集成执法的问题。按照法律规范系统性的要求，集成执法应当整合各部门对某一种违法行为的不同规定，建立起行政权力统合运用的机制，共同对违法行为作出处理。从治理违法建设的具体执法活动来看，虽然有个别部门相互沟通配合的情况，如规划、国土、建委等部门，但总的情况则是各执法部门间“自扫门前雪”甚至“有雪不扫”，“单打独斗”成为执法的常态。尤其在权力交叉的模糊地带，行政执法普遍存在着“躲避”、“推诿”、“闪身”、“视而不见”等现象，执法缺乏主动性。各自为政使得执法部门间的工作不衔接、不配合，行政执法难以形成合力，制约了执法效能的整体性发挥。（二）没有解决好常态化管理与“突击性”执法的关系“法令行则国治，法令驰则国乱。”［１］可见法律的生命在于实施，良好的法律如果不实施则会成为一纸空文。从国家与北京市有关治理违法建筑出租的规定来看，执法机关所期望的各种执法措施已相当完备，较为严密的法网亦能够适应城市精细化治理的需要，但从有关部门统计的执法情况来看，执法动力不足造成了常态化管理的缺失，很多违法建筑就是在执法部门被动的、消极的甚至冷眼旁观的心态下建起来了。很多执法部门不习惯常态化管理方式，也有很多执法人员不适应常态化管理方式，认为此种执法方式费时费力，远不如“运动式执法”、“突击式执法”、“集中式执法”等方式效果明显，于是日常监管松散，不去尽早发现问题、及时解决问题，而是消极等待上级安排集中执法。这种执法的非常态化体现了目前执法中的“懒政”问题，是违法建筑出租行为的总病根。（三）没有解决好专门执法机关与社会力量的有机统合“法律若没有公众的支持是丝毫没有力量的”。理想的执法状态应该是实现专门机关的执法与社会力量的有机统合。从全区执法状况看，仍存在着社会力量被偏废的情况。执法机关过分依赖自己手中的职权而忽视社会力量的配合，不去建立社会组织有效实现自我治理的机制，导致城市管理中执法者因缺乏必要的过渡与缓冲而直接面对行政相对人的状况，极易引发对立和冲突。由于忽视了与社会力量的主动衔接，那些承担一定职能的社会组织在社会管理中往往怠于作出不利于相对人的管理行为，行政执法经常“无依无靠”，严重制约了执法力量的有效发挥。此外，在我国，社会治理才刚刚起步，社会组织还没有建立起和执法机关互相配合形成合力的良性机制，一个从发现违法行为、制止违法行为、处理违法行为、纠正执法偏差、巩固执法成果到预防违法行为的完整链条必然因社会力量的制约在某一或几个环节出现断裂而减弱执法效果。违法建筑之所以“野火烧不尽”，社会组织和市民没有积极配合是其重要因素。（四）没有解决好拆违与拆违后动态监督的关系违法建筑屡拆屡建，除了违建者追逐利益的冲动和承租人巨大的住房需求，执法者“一拆了事”的心态和执法后动态监督的缺失是主要原因。大规模运动式执法尽管能够达到拆违的目标，但却以牺牲执法行为的合法性（主体违法、程序违法）和合理性为代价，为后面的管理遗留了一大笔“烂账”，没有实现行政管理“案结事了”的目的。对违法建设行为而言，拆除尽管意味着执法行为的终结，但因执行拆除所导致的其他问题仍继续存在，还需要行政权力的善后，所以，动态的监管措施必不可少，否则其必然还会死灰复燃。有关部门尽管形式上建立了日查日报和巡查机制，但频频出现的违建房足以证明这些机制没有得到严格落实。三、根据违法行为样态界定违法行为是治理行为合法的前提违法建筑出租是由建筑工程的勘察、设计、发包、施工、竣工验收、装饰装潢、水暖电气设施安装、房屋出租等诸多环节中不同违法行为所聚合而成的一类违法现象。在整个建设和出租过程中，违法行为互相牵连、交错和转化，最终形成违法目的支配下的违法事实状态。以往“运动式执法”、“突击式执法”之所以未能取得实质性效果的关键是未能对违法事实做精细化分析，理顺违法事实背后所隐含的多重法律关系，用系统执法去进行治理。一个违法建筑从开工到最终出租，期间分属不同阶段的违法行为有几十种之多，怎样对如此多的违法行为进行行政处罚并体现法律的功能，就必须对违法行为的样态进行分析，即必须对违法行为的个数及各种形态进行准确界定，［２］否则，执法中必然出现重复处罚、遗漏处罚等情况。违法建设房屋并进行出租，可以将其看作是一个目的和方法相互牵连的违法行为。违法建设是方法，出租房屋获利是目的。在方法行为中包含了数十个可以独立存在的违法行为，其中部分行为根据法律法规的规定可以独立进行处罚，而另外有些违法行为却不具有独立处罚的意义，即使那些行为由法律法规分别规定了独立的处罚措施，也不能就此认定为数个独立的违法行为而分别处罚，因为这些行为之间具有牵连性，相互之间并不独立。有些行为要么是先前违法行为的必然后果，要么是实施后续违法行为的必要方法（手段），对这类违法行为定性量罚最符合立法目的处罚，就是根据法理上主客观相统一的要求和《行政处罚法》规定的“一事不再罚”原则的精神，应当择一处罚较重的违法行为进行定性并做出处罚，其他的违法行为应当被这一较重违法行为所吸收。①在目的行为中，出租人在较长的时间内反复实施的违法出租行为可视为一次违法行为，并给予一次性处罚。如果执法中发现其他主体也有非法行为的，也应当依法进行处罚，不能遗漏其他违法者。此外，违法建设与非法出租尽管存在着牵连关系，但由于其分属不同的法律范畴（违法建筑属于行政法范畴，非法出租属于民事法律范畴），因此应分别处罚。四、提高执法效果的建议违法建筑出租现象的产生是市场发展过程中经济、社会、法制等多种因素综合作用的结果，在我国城市房价高位运行、住房保障体系尚不完善的情况下有其产生的必然性。违法建筑出租聚集着多方面的利益诉求，新老交织，十分复杂，解决不好必然引发一系列社会矛盾。所以，治理违法建筑出租绝不能“一拆了事”，而是要兼顾各方，在维护群众合法权益、解决群众合理诉求、促进社会和谐稳定、实现行政管理目标等方面统筹考虑，从执法为民，以人为本的要求来看，治理违法建筑出租应当“堵疏并用，以疏为主”。违法建筑出租是一个违反行政管理法律和民事法律的特殊行为，交织着行政法律关系和民事法律关系，因此，不能采用行政执法一种方式解决两类法律关系，要把解决租赁法律关系的“疏”与实施拆违的“堵”有效结合起来：一是执法机关要认定违法建筑，确定拆除的期限，然后予以公示；二是要大张旗鼓地进行法律宣传教育，让承租人从安全性、违法性等方面认识租赁违法建筑的危害性和无效性；三是用劝退、劝离等柔性执法方式让当事人解除租赁合同，同时给承租人预留一定的搬离期，对承租人预付的超过租期的房租应当协助追回，让其与非法出租人解除非法租赁合同；四是政府要加强社会保障制度的完善，努力化解违法建筑房屋出租背后的社会矛盾，一方面，政府应加大对保障性住房建设的投入，大力推动公租房、廉租房的建设步伐，逐步降低廉租房的户籍准入门槛，不断扩大住房保障制度的覆盖范围；另一方面，政府可以考虑在合理区位规划建设一定数量的面向流动人口和单身职工的租赁式公寓，设计开发微型多功能居住单元住宅，以满足低收入人群的基本居住要求。这一堵一疏才是从根本上解决违法建筑出租问题的关键，而对那些通过教育拒不解除合同的违法建筑出租的房屋，执法机关应依法予以强制拆除。 鉴于以上几个方面原因致使治理违法建筑出租效果不佳的实际，地方开展打击违法建筑出租行为时必须从提高执法人员依法执法的能力上下功夫，积极推进行政体制改革，解决部门权力运行中体制机制不顺畅的问题。从执法的合法性和效率性考虑，政府不宜采用“联合执法”方式，也不宜搞所谓的大规模拆违“战役”，在依法行政要求越来越严格的情况下，应避免执法违法。具体来说，可以考虑从下面几个方面提高执法质量：⒈左右相得以消除各自为政造成的执法缝隙。当前，因法规竞合造成的同一违法行为触犯不同法律规定的情况比比皆是，因此，应统合执法资源，开展集成执法，使各主体的能量得以最大限度地发挥，以更有利于实现执法目标。左右相得就是对某一违法行为各执法主体都有权力予以惩处时，违法行为侵犯的主要法益的监管主体应得到其他执法主体的配合，在对违法行为样态进行区分的基础上，形成多层次、多样化、立体性的违法行为惩处机制和完整的惩处措施有机体。左右相得的目的是集成执法资源以弥补权力分工带来的执法缝隙，使违法行为无可遁形。实现左右相得：一是要执法机关各司其职，对违法建筑出租过程中所有违法行为分别作出处理；二是从违法行为所侵犯法益的大小来确定主要的执法主体和配合的执法主体；三是要进行违法行为样态分析并以此为据对分别作出的处理决定进行整合，形成体系化的处理措施。左右相得应突出部门权力的有机合作，不搞无原则的“吸收”，用一个部门的执法代替其他部门的执法。⒉内外相助以消除政府权力有限造成的监管空白。行政体制改革的总趋势是政府权力的递减，政府必然要将一部分权力让渡出去，交给社会和市场，而正在发育的社会还无力全部承担起政府让出的权力，权力空档正在形成。此外，政府权力即使宽泛也有空白地带，权力不可能及于所有社会事务。这两种情况下，执法机关和社会之间都存在着权力双向闭合流动的机会，有可能实现政府权力与社会力量的亲密合作。当前，执法机关“单打独斗”只身面对大量违法行为，就是没有建立起政府和社会两方面力量有机整合的机制。内外相助意味着：一是政府应推动社会的自我治理。政府要不断创造条件让社会组织大量发育并成熟起来，使之具备自我治理的能力；二是政府应以责任机制和必要的激励机制让社会甚至个体承担起一定的社会责任；三是政府扶持社会探索建立起自我治理的模式和及时对社会履行责任的行为给予有效的回应。只有这样，政府权力运行的空白才能得到较为恰当的弥补，才能充分调动政府和社会两方面的力量，形成一张闭合的对违法行为进行监控的权力之网，避免违法行为躲入行政机关监管权力的阴影地带。⒊上下相成以消除权力纵向割裂造成的执法盲区。实践证明，不仅权力的横向分割会造成执法的缝隙，权力的纵向割裂也会造成执法的盲区，这是立法不周延的结果。立法在配置权力时并非均衡地为上下级机关之间配置同样的权力，而是根据管理事务的不同为不同层级的主体规定不同的权力，配置不同的执法手段以应对不同的情况。就农村非法建设房屋的行为进行法律分析，由乡镇政府和区城管、规划、国土、农村工作、公安等部门“联合执法”进行强制拆除行为缺乏法律依据，而由乡镇单独执法却明显存在执法力量不足的问题。解决这一矛盾的关键就是要“上下相成”，即必须把上下级政府之间的执法权力进行梳理，在穷尽乡镇政府所有执法资源而无力解决强制执行这一难题的情况下，乡镇政府必须学会“借法执法”，利用上级政府部门具有的合法权力实现执法目的。这是目前“联合执法”因缺乏执法依据而备受诟病的情况下最好的办法。乡镇政府可以利用《消防法》的规定申请上级政府责成消防部门执法，这样乡镇政府和消防部门可以依据职权各自执行强制拆除，增强执法力度，消除执法盲区，实现执法目的。⒋前后相继以消除动态监管非连续所造成的违法行为的反弹。行政执法是一个在法定程序控制下的完整过程，一般包括违法行为的发现、制止、处理、纠正、巩固、预防等六个环节。这六个环节如果环环相扣组成一个闭合的良性运行链，就能极大地提高执法的效率。但是，这六个环节分别由不同的执法要素所组成，任何一个环节如果出现断裂或留有缝隙，则执法的整体性功能将很难集中体现出来。前后相继形成闭合执法路径的思路告诉我们，必须实现执法流程化管理，确定具体执法流程，制定每一个环节必须遵守的业务规程和所应承担的责任，同时，应严格落实执法责任制，防止执法责任不清，导致违法行为难以追究。采用不同环节不同执法人员相互监督的执法方式，实现步步有监督，环环有责任，件件有落实。只有这样，执法的完整链条才不会断裂，违法行为反弹的情况才会消除。⒌轻重相宜以消除执法目标与结果的失衡。行政处罚应公正、公开，罚当其过，这是现代行政处罚的基本要求。处罚公正有利于增强处罚结果的可接受性，而罚当其过则能不枉不纵，有利于打击违法行为。行政执法如果不能使违法者承担比违法获利更多的惩罚，就不可能做到根除违法行为，而且还会起到引诱他人违法的效果。在以前执法中，对于违法建筑一律通过拆除的方式进行处理，没有对违法者作罚款、没收等措施的处理，法律所规定的各种处罚措施没有用够用足，必然使违法者继续产生利用违法建筑获利的冲动。轻重相宜就是要求执法机关必须彻查违法建筑的具体情况，包括非法建筑的具体年限、非法出租获利的情况、违法建筑的危害程度等，由有关部门在各自的职权范围内分别认定违法行为，在用够用足法律法规规章规定的处理措施的前提下，对违法行为进行严厉的打击。执法机关应克服罚款“难执行”的借口，毫不手软地对违法行为人进行罚款，要学会利用司法机关的力量执行罚款。轻重相宜的关键是区别对待，只有对违法行为的情况做全面考察，才既能确保执法的合法性、合理性，又能保证执法效果的可持续性。６．责罚相称以消除权责不清造成的躲闪执法怪象。目前行政执法中仍存在着出勤不出工，出工不出力，出力不出活，出活不出效，回避、躲闪、“打太极拳”等逃避职责的行为，以至于实践中出现了“法律愈密，执法愈疏”的怪状。消除执法推诿的“躲猫猫”现象，就必须将执法者“送”到执法前线，力推责任倒逼，挤出执法中的水分，让消极懈怠无处藏身：一是梳理部门职责，建立执法权力清单。权力交叉，职责不清是执法懈怠的根本原因，各部门必须通过建立执法权力清单及其运行机制来消解执法中的权力后撤问题。通过列单、晒单、跟单、调单的方式做到家底清楚、阳光透明、运转高效、机制优化。“四单制”有利于执法权力从被动向主动、从静态向动态、从单一向复合、从平面向立体转化，形成针对违法建设行为的多向度打击网络，将执法的功能发挥到最大化；二是统筹执法资源，建立并联工作机制。传统立法多以业务分工为基础，人为割裂了国家行政职权的有机性和整体性，这种细密化分工无法适应当前行政事务多样化关联的趋势，因此，统筹行政执法资源，从传统串联工作机制向并联工作机制转化，成为新时期执法工作的重要思路。并联不是简单的部门联合，而是以权力的关联性为基础，找到不同权力职能的交叉点，建立体系性的权力运作机制，消除各自执法对权力整体性的分解；三是落实执法责任，建立责任倒逼执法效果的机制。执法责任的落实是确保执法效果，防止执法“变脸”的根本保障。虽然国家已确立了执法责任制，但普遍存在的行政违法现象和执法机关躲闪执法的情况足以证明，原有执法责任追究机制仍存在许多问题。建立责任倒逼，可以防止执法机关的消极行政行为，杜绝执法过程中出工不出力的现象，实现由责任不清、相互株连为特征的总体追责向责任明晰、各负其责的个体追责转变。教育期刊网 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参考文献［１］王符．潜夫论·述赦［Ｍ］．［２］田凯．行政违法行为的事数形态及法律适用［Ｊ］．中国工商管理研究，２０１０，（０３）：３７－３９．（责任编辑：王秀艳）