我国内幕交易罪刑法规制的困境与应对分析——基于立法与司法双重进路的展开

闻志强（华东政法大学，上海 ２０００４２）摘 要：无论是从立法上还是从司法上来分析，我国刑法规制内幕交易犯罪都存在一些问题，导致对内幕交易犯罪自治不力。因此，应从以下几方面入手进一步完善我国内幕交易犯罪的刑法规制：坚持法定入罪标准与司法实践追诉标准的协调、统一；出台具有可操作性的司法解释，夯实司法实践的规范依据；进一步完善刑罚制度，引入资格刑，增强惩罚的针对性和有效性；进一步强化行政执法与刑事司法、行政处罚与刑事处罚的无缝、立体、顺畅衔接，最大限度发挥＂行刑合力＂；大力引进先进科技，建立健全交易监管数据库，强化侦查、取证、固证能力；加强司法队伍专业化建设，深化司法资源投入产出比的法经济学分析和效益评估，树立惩防并重、预防为主、事前事中事后立体联动的动态管控、标本兼治、治本为根的犯罪应对新理念。关 键 词：内幕交易罪；刑法规制；入罪标准；明确性；“两法衔接”机制中图分类号：Ｄ９２４．１１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０６－００９１－１９收稿日期：２０１５－０１－２８作者简介：闻志强（１９８９—），男，河南信阳人，华东政法大学刑法学专业博士研究生，日本一桥大学访问学者，研究方向为刑法学。基金项目：本文系华东政法大学优秀博士学位论文培育项目的阶段性成果，项目编号：２０１５－１－００８；华东政法大学“未来法学家·学术之星”研究生学术项目的阶段性成果。一、问题的引出——我国刑事立法和刑事司法应对内幕交易罪的现状检视从立法上看，迄今为止，我国在证券、期货两大金融领域的立法特别是刑事立法仍然处在一个构建、完善的发展阶段，尤其是在刑事立法领域，相关证券、期货犯罪行为受到刑法规制和惩戒的时间并不算长。已经做出规制的行为方式、方法还缺乏类型化的归纳思维，一些新的作案手法、行为方式还无法全面纳入到现有法律规范之中，现行刑事立法规制内幕交易的缺陷仍然存在，漏洞也将随着经济与社会的快速发展和金融创新的演变不断暴露出来。从司法实践的角度看，近年来，随着国内证券、期货市场的不断发展，内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件呈逐年增多态势，但真正入罪并受到刑事处罚的案件和行为人则较少，内幕交易、泄露内幕信息犯罪的实发案件数量与查办案件数量之间存在较大落差。资料显示，截至 ２０１１年底，全国法院审结内幕交易、泄露内幕信息犯罪案件共２２件，其中２００７年１件、２００８年１件、２００９年４件、２０１０年５件、２０１１年１１件。另据证监会的相关资料显示，２００８年初至２０１１年底，证监会共获取内幕交易线索的案件４２６件，立案调查的只有１５３件。２００８年，公安机关查办的经济犯罪案件共 ８．３５万件，但由证监会移送到公安机关的证券、 期货犯罪案件仅１０余件。［１］这一数据表明，我国近年来涉嫌内幕交易违法犯罪案件曝光多、查处少，行政处罚多、刑事追究少，行政执法和刑事司法对内幕交易犯罪的行政违法认定和刑事犯罪认定在处理程序上“脱钩多，挂钩少”。内幕交易罪作为典型的法定犯、行政犯，对其准确认定和有效治理离不开行政执法和刑事司法的配合以发挥“行刑合力”，上述现象则表明二者还尚未建立完全有效、运转顺畅的“两法衔接” 处理机制。［２］透过上述表象看本质，笔者认为，内幕交易违法犯罪现象屡禁不止反而增多，其根源就在于内幕交易犯罪的刑事立法和司法应对仍然存在不足。打击和惩治内幕交易犯罪不仅要有法可依、有章可循、有据可查，还需要有法必依、执法必严、违法必究，注重这一犯罪的异质性和高度专业性。正视我国内幕交易犯罪的立法与司法现状，笔者认为，就内幕交易犯罪而言，不管是立法上，还是司法应对上，不论是定罪上，还是量刑上，都存在一些问题急需研究和解决。作为专业性极强的金融犯罪之一，我们在坚持传统型犯罪治理思路和方法的同时还必须用专业性的思维和方法，不仅注重事后打击，更要注重提前预防的犯罪应对新理念，这样才能有针对性地解决上述问题，通过惩防并举、多管齐下、标本兼治，最大限度地遏制和减少内幕交易犯罪，维护证券、期货金融市场正常、稳定的交易秩序，保障和促进证券、期货金融市场的持续、快速、健康发展。二、我国刑事立法规制内幕交易罪的缺陷分析总体而言，我国对内幕交易行为进行立法规制的法律体系已经建立，在刑事法领域，主要的法律依据有１９９７年《刑法》、１９９９年１２月２５日通过的《刑法修正案》、２００６年６月３０日通过的《刑法修正案（六）》、２００９年２月２８日通过的《刑法修正案（七）》以及２０１２年５月２２日最高人民法院、最高人民检察院联合发布并于同年６月１日起施行的我国首部证券、期货犯罪司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据最新修改的刑事法律规定，我国的内幕交易罪立法集中体现在《刑法》第１８０条的规定中：“证券、期货内幕交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金；情节特别严重的，处５年以上１０年以下有期徒刑，并处违法所得１倍以上５倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处５年以下有期徒刑或者拘役。内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”这表明，内幕交易罪作为典型的法定犯、行政犯，必须结合行政法中的证券、期货等相关法律法规予以准确认定和划定行政执法与刑事司法的界限，如果不能很好地把握行政执法与刑事司法中行政权与司法权的界限、行政违法与刑事违法的关系、行政处罚与刑事处罚的关系，①将会有碍内幕交易罪的有效治理，同时这也是内幕交易罪的现行刑事立法和刑事司法打击不力的隐因和根源所在。结合刑事立法、司法实践现状和前述分析，反思我国现行的内幕交易罪刑事立法的相关规定，笔者认为主要存在以下几个问题仍需做出相应修改，以进一步完善内幕交易刑事立法：（一）法定入罪标准虚置化，入罪情节的认定存在模糊性与随意性按照现行刑事立法的规定，内幕交易罪属于情节犯，即只有实施内幕交易行为，情节严重的，才可能构成内幕交易罪。但实际上，对于“情节严重”的认定仍是一个比较困难同时也是极易引起理论界和实务界较大争议的问题。总的来看，“情节严重”的入罪认定标准存在模糊性、随意性、不确定性以及与司法实践严重脱节等问题。“情节严重”因标准过低一直以来备受各界批评。按照２００１年４月１８日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第２９条，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：⑴内幕交易数额在２０万元以上的；⑵多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；⑶致使交易价格和交易量异常波动的；⑷造成恶劣影响的。根据２０１０年５月７日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准》）第３５条的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：⑴证券交易成交额累计在５０万元以上的；⑵期货交易占用保证金数额累计在３０万元以上的；⑶获利或避免损失数额累计在１５万元以上的；⑷多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；⑸其他情节严重的情形。虽然新修订的《立案追诉标准》较之前者具有一定的进步性和合理性，但存在的问题导致内幕交易入罪认定上仍然存在模糊性。２０１２年５月２２日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第６条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第１８０条第１款规定的“情节严重”：⑴证券交易成交额在５０万元以上的；⑵期货交易占用保证金数额在３０万元以上的；⑶获利或者避免损失数额在１５万元以上的；⑷三次以上的；⑸具有其他严重情节的。第７条规定，在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第１８０条第１款规定的“情节特别严重”：⑴证券交易成交额在２５０万元以上的；⑵期货交易占用保证金数额在１５０万元以上的；⑶获利或者避免损失数额在７５万元以上的；⑷具有其他特别严重情节的。根据“新法优于旧法”和“后法优于前法”的法律效力认定原则，２０１０年的《立案追诉标准》和２０１２年的“两高”司法解释应当成为内幕交易犯罪的入罪情节认定标准。虽然已经有了相关法律规定和细化解释，但一些问题仍然没有得到实质性解决。例如，单次证券交易成交额、期货交易占用保证金数额的认定，考虑到具体案件中情况比较复杂，《解释》对此未确立一个统一的原则，如何具体把握仍是一个较为模糊的问题。再如，如何认定获利或者避免损失数额，是按照实际所得还是按照账面所得，这也是司法实践中经常遇到的问题。考虑到实际情况纷繁多变，《解释》 未对获利或者避免损失数额的认定确立一个总的原则，这也为司法实践中的具体操作留下了疑问。此外，上述《立案追诉标准》和《解释》中的情节严重和情节特别严重的划分是否科学、合理，仍然有待司法实践的检验和完善；《解释》中规定的两次以上内幕交易或者泄露内幕信息相关交易数额的累计计算，涉及“相关交易数额”的理解和累计计算标准、计算范围等问题；“违法所得数额”的理解和适用；共同犯罪情形中，各犯罪行为人的数额计算等问题仍然有待进一步细化，以明确内幕交易罪的入罪情节认定标准和具体操作细则。除了上述具体认定方面的问题，总的来看，“情节严重”的入罪情节标准本身也存在一些问题。最为突出的一点即是“情节严重”标准过低，长期以来颇为各界诟病。［３］正如有学者指出的，“上述内幕交易犯罪‘情节严重’的司法解释标准无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，内幕交易犯罪‘情节严重’标准仍旧处于虚置状态，从而容易产生弱化司法权威的负面效果。”［４］根据学者对中国证监会网站公布的２０１０年、２０１１年内幕交易违法案件的统计和分析，证监会网站公布的２０１０年内幕交易行政违法案件为５件，涉及证券交易成交额累计分别为７０万、８８万、１１０万、１３５万、２１０万余元，超过内幕交易犯罪情节严重标准２倍至７倍；２０１１年内幕交易违法案件为９件，其中４起案件的内幕交易成交额低于５０万元，５起案件成交额累计为７９万、１０４万、３１２万、３８０万、４１６万余元，最高超过情节严重标准８倍多。［５］实践中，中国证监会查处的内幕交易行政处罚案件数额远远超过内幕交易犯罪“情节严重”标准，但大多都没有进入刑事追诉程序。可见，内幕交易犯罪“情节严重”标准过低不仅难逃理论质疑，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任。［６］从具体规定层面分析，由于不符合资本市场发展的社会现实且过于机械抽象，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释无法得以适用。［７］根据证监会提供的资料显示，我国个人内幕交易数额平均在６００万元以上，单位内幕交易数额平均在６０００万元以上。由此可知我国内幕交易实际发生的数额远远高于已有的法律规定。证券成交额５０万元以上、期货保证金３０万元以上、获利或避损额１５万元以上等情节严重的数额标准偏离了我国的证券期货交易实践。［８］根据有关资料显示，截至２００６年年底，我国证券市场中，持股数在１万股以下的账户占持股账户总数的８０．２８％，持股市值在５万元以下的账户占持股账户总数的７９．５６％。［９］这表明，我国股市上绝大多数的股东都是小股东，而针对内幕交易犯罪制定并出台的“散户式”司法解释标准，导致“情节严重”无法筛出具有严重社会危害性的非法证券期货交易行为，使最高司法机关制定的解释文件束之高阁，最终丧失权威。［１０］此外，三次交易的具体认定和“其他情节严重”的等空洞的兜底性条款规定，由于在实践中根本无法执行，其作用和意义也不大。“情节严重”的入罪情节法定标准过低，导致内幕交易案件大多在行政处罚领域通过“以罚代刑”、“以罚了事”被处理和消化，最终使得《刑法》的相关规定被架空和虚置，进而造成打击不力。罪刑法定原则的派生原则之一就是要求刑事立法的明确性，而明确性原则（又称避免含糊性原则）主要是指立法者必须明确规定刑法法规，使普通公民对法律充分明晰，使司法官员充分理解，防止适用法律的任意性。［１１］明确性“表示这样一种基本要求，规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。［１２］依循罪刑法定原则对于刑事立法明确性的要求，从“情节”本身认定的明确性来看，相应的数额标准与细化解释由于没有确立具体的认定细则，如获利或者避免损失数额、违法所得数额、共同犯罪各行为人犯罪数额的计算标准、范围等都没有确立具有可操作性的认定细则，导致司法适用可能出现疑问或不一致，容易引发随意入罪的司法恣意。总而言之，上述问题的出现皆缘于我国证券期货犯罪普遍存在的“情节严重”等入罪标准设置过低，没有针对证券期货交易特点建构契合司法实践的追诉标准。因此，内幕交易犯罪“情节严重”标准的优化应当纳入证券期货犯罪体系进行结构性完善，以最大限度地实现确定性和可操作性，从而有效指导司法实践。（二）法定刑种的选择单一化，有效性依然不足根据我国刑法总则的规定，我国刑法的法定刑种包括主刑和附加刑。其中主刑包括五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑为罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人、无国籍人适用的驱逐出境。考察我国刑法对内幕交易罪的规定，情节严重的，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金；情节特别严重的，处５年以上１０年以下有期徒刑，并处违法所得１倍以上５倍以下罚金。这表明，我国刑法排除了内幕交易罪适用主刑中管制、无期徒刑的可能性和附加刑中剥夺政治权利、没收财产的可能性。针对单位犯内幕交易罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处５年以下有期徒刑或者拘役。这表明无论是自然人还是单位犯内幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑两个主刑刑种和罚金一个附加刑刑种可供选择。从形式上看，依据法律明文规定，我国刑法对内幕交易罪的刑种选择上仍显单一。司法实践中，没有完全令人信服的理由可以绝对排除内幕交易罪适用管制、剥夺政治权利和没收财产的可能性和合理性。因此，笔者认为，有必要重新审视和全面考虑我国刑法对内幕交易罪刑种的选择和规定：针对某些虽然达到入罪标准，但仍存在其他方面从宽处罚情节的犯罪分子适用管制刑并不是不可能的；针对某些国有上市公司、企业和国有控股的股份制公司、企业中的内幕交易单位犯罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用剥夺政治权利，禁止其担任相应职位和享有相应权利，对于防止其利用职权等便利条件实施内幕交易犯罪有一定的作用和意义；针对实施内幕交易的犯罪分子，情节特别严重，给国家和人民利益造成重大损失且难以弥补的，缴纳罚金又不足以赔偿的，可以考虑适用没收财产这一财产刑，彻底铲除某些犯罪分子基于投机目的再次实施内幕交易犯罪的经济土壤和生存空间。此外，我国至今尚未完全建立起行政执法与刑事司法在处断行政违法与刑事犯罪领域的有效衔接，这一点尤其表现在对相关行为人的行政处罚和刑罚处罚衔接上。我国《公司法》、《证券法》和期货方面等有关法律法规已经规定了对相关领域行政违法人员的市场准入资格限制的规定，即限制乃至终身禁止某些公司、企业等从业人员尤其是高级管理人员及证券期货领域的行政违法人员再次进入有关证券期货市场，担任公司、企业相应职务的行政资格罚规定。这些行政资格罚对内幕交易犯罪的行为人产生了一定的遏制作用，但限于其仅是行政处罚，威慑力仍然有限，使其实际执行效果大打折扣。而我国现行刑法尚未规定刑事资格刑，因此，现有刑罚无法与行政机关做出的行政资格罚相衔接，尤其是行政处罚与刑罚未能发挥“行刑合力”，且刑罚制度在刑种选择上过于单一化，导致打击内幕交易犯罪的乏力。（三）法定刑幅度较窄，刑罚力度较轻从法定刑幅度上看，我国规定内幕交易罪的法定最高刑为１０年有期徒刑。结合一些西方发达国家的立法规定，笔者认为，虽然与刑法中规定的其他证券期货类犯罪以及一些经济类犯罪刑罚幅度相比，内幕交易犯罪的刑罚幅度不可谓不重，但是与西方国家如美国对内幕交易这种贪利性、投机性犯罪的惩罚显然仍显较轻。譬如，美国国会在２００２年通过的《萨班斯—奥克斯利法案》中，将证券欺诈等一系列财务、证券、金融犯罪的刑罚统一升格为２０年监禁，数罪并罚则可以实行累加制而非采取吸收原则或限制加重原则变相降低刑罚，与此同时还可以强化上市公司风险控制制度的建构。反观我国内幕交易罪立法，笔者认为，在《刑法修正案（八）》通过、施行后，主刑中的有期徒刑作为一种“生刑”（相对于死刑而言），已经得到一定提升，特别是在适用数罪并罚之时，但就个罪认定而言仍然维持不变，即最长１５年期限的规定，这在惩治内幕交易这种带有巨型利益诱惑以及成本与风险极不相称的犯罪时仍显不够。此外，在内幕交易犯罪的附加刑配置上，仅有一种可以选择，即罚金刑。虽然罚金刑作为贪利性犯罪乃至所有经济类犯罪惩治的有力对策，但是其作用毕竟是有限的。笔者认为，有必要引入剥夺政治权利和没收财产两种附加刑。当然，这里的没收财产在适用时，可以区分具体案件具体情况酌情选择使用没收部分财产和没收全部财产。而针对现行刑法规定的罚金刑，笔者亦认为其在立法设置方面仍存在一定的问题：一是罚金刑的有效性不够需要补足。罚金刑作为一种选择性适用的附加刑，现行刑法采取的是“可以型”立法规定，而非“应当型”。 即情节严重的内幕交易犯罪，可以在判处主刑的同时处以罚金刑，或者不判处主刑，只判处罚金刑；情节特别严重的，则在判处主刑的同时并处罚金。对此规定，笔者认为，罚金刑本身作为剥夺犯罪分子一部分经济利益的附加刑罚，相对于自由刑来说对经济类犯罪惩治的有效性更加明显，因此，行为人一旦入罪，罚金刑作为必然的经济处罚是题中之义。现行刑法区分情节严重和情节特别严重两种情形，虽然都有可能适用罚金刑，但仅有这一种附加刑选择是不够的，其威慑力和有效性都存在疑问，而且针对内幕交易这种一旦成功获利巨大的犯罪而言，只有彻底摧毁犯罪分子的经济基础，例如实行无限额罚金制、适用剥夺部分或全部财产，并在结合市场准入限制等禁止性、惩罚性规定的同时，才能收到双管齐下乃至多管齐下的良好惩防效果。二是罚金刑的精细化程度有待完善，特别是罚金刑的数额和幅度设置有待商榷。依据罚金刑的种类、数额和幅度进行划分，我国现行刑法对证券期货犯罪规定的罚金刑主要有３种，分别是：限额罚金制、倍比罚金制、无限额罚金制，但没有规定百分比罚金制，其中针对内幕交易罪规定的是倍比罚金制，即情节严重的，处５年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得１倍以上５倍以下罚金；情节特别严重的，处５年以上１０年以下有期徒刑，并处违法所得１倍以上５倍以下罚金。内幕交易罪选择倍比罚金制的基准是——行为人的违法所得。但是，在内幕交易犯罪司法实践中，存在一些犯罪行为事实上并没有能够实现任何违法所得的实际获取或者数额非常少的情形。对此，根据现有内幕交易犯罪的罚金刑配置规定显然无法得以适用。而对于同样没有违法所得情形《证券法》则规定：没有违法所得或者违法所得不足３万元的，处以３万元以上６０万元以下的罚款。可见，证券期货违法中的行政处罚针对此类违法类型逐利性的行为特征，在没有实际获取非法利益的情况下，仍然通过财产上的行政处罚予以威慑，而刑法恰恰没有在罚金刑层面进行细化考量并进行制度完善，刑罚的精细化程度低于行政处罚，显然是不合理的。［１３］三是对单位采取和适用无限额罚金模式有违罪刑法定原则的明确性要求。根据刑法规定，单位犯内幕交易罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处５年以下有期徒刑或者拘役。这里只规定要对单位判处罚金，但没有规定具体的罚金数额，从理论上看属于无限额罚金制规定模式。有学者认为，包括内幕交易单位犯罪在内的我国证券期货类单位犯罪均没有规定具体的罚金数额，具体要罚多少，完全交由司法人员自由裁量。这种对单位证券期货犯罪罚金刑的具体强度不作规定的情况，很难从理论上作出解释。同时，这种罚金刑规定方式有违“刑罚的明确性原则”，难逃违反罪刑法定原则之嫌。［１４］还有学者专门针对这种情况指出：我国存在很多刑事立法与刑事司法相脱节的地方，绝大多数是立法过剩而导致法律虚置，惟独此处是立法不足而导致法律短缺。［１５］可见，这一问题应引起立法者的重视并加以解决。（四）入罪行为与脱法行为比严重失衡，实体法律漏洞仍须填补，程序法律仍需完善我国证券期货内幕交易犯罪的查处率非常低，在内幕交易行为查处方面，一直存在着发现难、查处难、举证难的问题和内幕交易事件调查多、处置少，特别是刑事处置少的现象。刑法和刑罚在规制和打击内幕交易犯罪方面显得滞后和乏力，没有收到应有的效果，也没有与行政机关的监管和行政处罚形成合力，这从近年来曝光与查处的案件数量、比例以及受到证监会等行政监管部门行政处罚与被司法机关立案侦查及受到刑事处罚的案件、比例就可以得到较为清晰、明确的映证。前述数据中，不少案件中的行为人囿于法律规定不严密、检控方证据不足等得以逃脱刑法制裁，只能以行政违法行为论处，由此导致入罪行为与脱法行为比严重失衡。在立法规定上，还有一些行为没有被法律明确规定为犯罪，如上市公司董事、监事、经理等高级管理人员的短线交易行为，内幕交易行为与“老鼠仓”行为交叉的案件性质认定和处罚规定等，导致一些违法犯罪分子逍遥法外。此外，从程序法角度看，绝大部分公诉案件都由检察机关承担举证责任，这成为司法机关在打击和惩治内幕交易犯罪中不断遭遇挫败的缘由和程序软肋。其原因就在于以内幕交易犯罪为代表的金融犯罪自身所具有的特殊性、异质性和高度专业性，使得现有的陈旧、落后的侦查机制、举证责任分配机制置司法机关特别是检察机关于相对较为不利的位置。内幕交易犯罪的侦查、取证、固证以及举证，给司法实践特别是侦查机关和审查起诉机关带来了较大挑战，这一点在证明与法定内幕信息知悉人员具备特殊人身关系或利益关系的非法获知内幕信息人员实施相应交易行为的性质认定等疑难、复杂问题上表现的最为明显。因此，结合上述刑事实体法和刑事程序法存在的问题，笔者认为，只有严密刑事法网，填补实体法律漏洞，修改和完善内幕交易犯罪的刑事立案、追诉程序规定，才能真正实现“法网恢恢，疏而不漏”。三、内幕交易罪惩治的司法困境分析（一）地方保护主义、部门保护主义阻碍司法机关办案通常情况下，公司尤其是上市公司对当地的经济发展贡献较大，主要表现在提供巨额税收收入和促进当地劳动力就业等方面。同时，某一区域所属公司、企业的发展、壮大，尤其是公司上市、收购甚至是在国外上市、跨国收购，对当地党政官员招商引资、ＧＤＰ增长等方面的政绩考评也影响颇大。因此，在涉及公司违法犯罪特别是规模巨大、实力雄厚的上市公司涉嫌证券期货交易领域的金融犯罪时，很容易遭到当地党政机关的行政干预，导致承办案件的司法机关承受来自各方面的巨大压力，无法独立、客观、公正地办案。在涉及内幕交易犯罪的案件中，不乏当地党政机关的官员牵涉或卷入相关上市公司的内幕交易犯罪中，他们为了维护自身政绩、荣誉等政治经济私利，往往暗中帮助甚至纵容、包庇内幕交易违法犯罪分子，在地方保护主义和部门保护主义思想作祟下，通过使用各种行政权力和关系干扰司法机关依法办案，某些案件还可能牵扯出党政官员的贪污、腐败犯罪行径，愈发使得查办内幕交易案件困难重重。此外，在查处一些关涉内幕交易犯罪的大案要案中，甚至不乏公安侦查机关乃至司法机关工作人员的身影。有些办案人员利欲熏心，与涉嫌内幕交易犯罪分子同流合污，为其掩盖罪行，在刑事侦查、诉讼过程中，强调公司当地司法机关的绝对管辖权，以防外来插手，乃至争抢案件的刑事管辖权。有的在当地党政机关的指示和压力下，违背刑法和刑事诉讼法等法律规定，公然阻挠外地公安司法机关依法正常办案，导致相关案件查处进度缓慢，步履维艰，司法独立、公正和权威尽失。（二）立法的漏洞与缺失导致法律适用存在障碍证券、期货领域的金融犯罪专业性非常强，这一点在内幕交易犯罪中也有所体现。正如有学者指出的：“资本市场关系复杂，技术手段先进，涉及证券、期货、法律、会计、计算机和网络通信技术等诸多领域，犯罪分子往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场运行规则和信息技术，惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究。”［１６］而现实是，我们的制度构建确实还存在一些法律漏洞亟待弥补，如“老鼠仓”行为与内幕交易行为交叉情形的认定，迄今为止，我国立法不仅对“老鼠仓”行为没有明确的法律界定，对二者结合和交叉情形的法律认定也没有准确的结论。在内幕交易犯罪中，最主要的三个问题是内幕交易行为的认定、内幕交易主体的认定和内幕信息的认定。应当说，我国目前的立法对这三个问题的规定和实践操作还存在一些法律适用依据不清晰、不明确、不规范等问题，有一些问题的解决至今尚无法律明文规定的规范依据。刑法的规定过于粗糙、概括化，刑事立法解释和刑事司法解释在弥补法律漏洞、指导司法适用方面发挥着重要作用，但客观地看待我国证券期货领域的立法规定及其解释可以发现，司法解释不多，立法解释更少；二者的法律效力显然是后者大于前者，但是司法解释却过多地代替了立法者自身对刑法规定的解释和说明，这种现象的存在多少有不妥当之处；而且即使如此，立法解释和司法解释对司法实践中经常遇到的问题并不是一一作出规定，反而存在很多法律规范缺失甚至已有规定相互冲突相互矛盾的问题。在内幕交易犯罪主体问题上，立法在刑法上的体现仅是一些委托性规定，始终未能在刑事法上清晰界定犯罪主体的范围，特别是“非法获取型”和“特定身份型”两大类人员仍然无法在司法实践中得到统一、规范的认定。在内幕信息的认定上，内幕信息的根本特征仍是众说纷纭。我国立法规定采取“列明＋兜底”的立法模式，看似全面无遗漏，实则挂一漏万，这些仅具有列举性意味的条款在司法实践中的作用毕竟是有限的，从根本上讲必须明确内幕信息的特征和具体认定标准，否则再多的列举都仅具有提示性作用，真正在司法实践中发挥的作用和效果必然不尽如人意。在内幕交易行为的认定上，获取内幕信息和实施相关交易行为之间到底是一种什么关系，至今未能明确；建议行为和其他行为方式的根本区别何在，如何正确认定行为人的客观方面各种各样的表现形式，仍然是一个历久弥新的“老问题”和“新问题”。类似的还有相关交易行为异常的判断标准有待细化；内幕交易犯罪阻却事由还需要在结合司法实践的过程中逐步完善；证券期货两大金融领域的定罪量刑标准特别是数额标准仍需进一步考证和做出相应调整；证券期货作为不同的交易对象，规则和流程也不尽相同，在一些方面仍需分而处之，现行立法不加区分，将二者作统一规定也有可待商榷之处。上述问题，有些已经得到法律明确规定，有些仍然不明确，这些已有的规定还需要进一步修改和完善，而尚未制定的法律规范则意味着存在立法漏洞，亟需填补。（三）相关案件极强的专业性导致侦查、取证、固证等工作遭遇挑战我国金融领域的犯罪黑数大，这在内幕交易犯罪中亦是如此。一个重要的原因就是这类犯罪的专业性极强，而且案情特殊、复杂，并非传统犯罪所能相提并论，因而对传统的侦查取证、固证等刑事诉讼领域基础工作提出了巨大挑战。其中不少案件特别是近年来曝光的大案要案，不仅案情庞杂，而且作案手法和形态也发生了一些变化，不少犯罪行为人还拥有较高的金融专业知识、学历和丰富的证券期货交易经验，侦查机关在查处相关犯罪中，不得不与这些高智商、智能化犯罪分子展开侦查与反侦查、跟踪与反跟踪等斗智斗勇的穿梭于现实与虚拟网络两大空间的博弈和斗争。随着经济社会的快速发展，高科技手段在金融领域犯罪中被使用的情形可谓层出不穷，内幕交易也基本由纸面化交易转变为无纸化交易，相关交易行为留下的交易痕迹等证据瞬间灭失，即使获得也很难被固化为纸面证据而被可视化的提交法庭。一些电子交易记录很容易遭遇蓄意人员或黑客攻击而被破坏、灭失，甚至被犯罪行为人通过高科技手段抹去交易痕迹，“来无影去无踪”，导致案件查处难度迅速加大。证券、期货交易具有无纸化、信息化等特点，犯罪分子往往利用互联网、３Ｇ或４Ｇ通信等先进技术传递信息和意图，加大了事后取证的难度，导致内幕交易犯罪实发案件数量与查办案件数量存在较大落差，［１７］如此日复一日、年复一年，包括内幕交易在内的金融犯罪黑数不断增大，并随着经济社会的发展日益水涨船高。这不仅给本来已经入不敷出的司法资源和社会资源带来了历史遗留问题使之严重供不应求，也使刑事司法机关不堪重负，同时也对我国证券期货两大金融市场的长远、健康发展贻害无穷，这不得不引起我们的高度关注和深刻思考，并寻求治标之法和治本之策。（四）现行司法队伍的素质与财力有限导致执法、司法成本较高，效果不佳内幕交易犯罪行为人的高素质、智能化犯罪态势凸显且呈高发势头，但是反观我国当下的司法队伍水平、质量和素质不得不让人堪忧，在打击如此富含技术含量和智慧头脑的金融犯罪面前未免捉襟见肘，双方实力的比拼和较量力量悬殊。包括内幕交易犯罪在内的金融犯罪往往涉及许多金融学方面的知识，尤其需要查处大批账目，关注交易数据信息寻找规律，这便要求办案人员不仅具有相应的法律知识，而且还应具备相关的经济知识尤其是财会、金融等方面的知识和经验。目前，我国经济侦查队伍中仍然缺乏熟练掌握金融、财会业务的办案人员，很多经办人员对一些新的金融业务只知其表或一窍不通，抓不住问题的关键和要害，很难对犯罪行为准确定性和对罪犯适当量刑。［１８］同时，我国打击金融犯罪的司法队伍和后勤保障方面也存在一些问题。金融犯罪案情往往较为复杂，一般比其他案件需要投入更多的人力、物力和财力等司法资源，而在实践中，相应的人力、物力、财力投入远远不能满足办案需求，后勤保障也跟不上。限于现行司法队伍的素质和人力、物力、财力等原因导致执法成本和司法成本过高，致使司法机关望而生畏，进而使得不少内幕交易案件草草了结，仅以民事赔偿或行政处罚了事，从而增加了犯罪黑数和再次发生相关犯罪的概率，使得保障证券期货金融市场的长远健康发展成为空谈。同时，这也是我国近年来涉嫌内幕交易犯罪案件曝光多、查处少，作为行政违法行为处理多、追究刑事责任少，内幕交易屡禁不止反而愈发增多的一个重要原因。四、完善我国内幕交易犯罪刑法规制的立法建议与司法应对（一）立法建议⒈进一步修改和完善内幕交易犯罪的入罪标准，保持入罪的法定标准与实践追诉标准协调、统一。在刑法规制内幕交易犯罪问题上，有论者主张将现行刑法规定的内幕交易罪由情节犯改为行为犯，适当降低入罪门槛，以扩张刑法圈，扩大刑罚圈。还有论者甚至认为应当将其改为危险犯，以便于刑法提前介入内幕交易犯罪的惩治和预防中。对此，笔者认为上述观点无论是从理论上来讲，还是从司法实践角度看都有待商榷。内幕交易犯罪的危害之大、影响之广不言而喻，但这是否意味着刑法要一味介入甚至是提前介入。笔者认为前述论者未免过于激进，一味强调法益保护前置化甚至以危险犯的立法模式扩大刑罚圈以解内幕交易犯罪惩治不力的燃眉之急是一种急功近利的短视和浅见，过于看重刑法的严厉制裁效果，治标不治本，将会不适当地扩大内幕交易罪的入罪范围和惩罚范围，使得刑法过多和过度介入金融领域乃至整个经济领域，从长远的角度来看将贻害无穷，无异于饮鸩止渴。刑法是一把双刃剑，如果过多倚重刑法和刑罚来惩治包括内幕交易在内的金融犯罪，将会导致过犹不及，收到反面效果，比如阻碍金融创新和经济发展。在我国，内幕交易犯罪曝光多、查处少，特别是刑事处置少是不争的事实，但不能为了提高刑事查处数量、比例等表面化的数据而一味动用刑法，毕竟造成这种现象和局面的不仅有立法层面的原因，更有司法实践层面的原因，妄图一味扩大刑罚圈乃至提前的预防处罚以解内幕交易犯罪惩治不力的燃眉之急，是一种不客观、不全面同时也是不科学、不妥当的短视和浅见。针对我国内幕交易犯罪的立法和司法实践现状，笔者认为从根本上讲，不是要继续修改刑法对于内幕交易犯罪的规定，甚至更不应该将内幕交易犯罪提前为、扩展至、上升为危险犯，这一举动必须加以禁止和避免。当务之急是要进一步从立法层面，特别是借助刑事立法解释和司法解释，修改和完善内幕交易犯罪的入罪标准，保持入罪的法定标准与实践标准协调、统一，保持行政立案、处罚与刑事立案、处罚标准的衔接和协调，保持法律规定尤其是司法解释的现实可操作性。这其中最主要的就是要进一步明确内幕交易犯罪“情节严重”、“情节特别严重”的规定以及相关司法解释确立的入罪标准的可操作性。以２０１０年５月７日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》和２０１２年５月２２日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，前者第３５条规定、《解释》第６条及第７条规定。比对上述规定和结合前述分析，笔者认为，从总体上看，“情节严重”的入罪情节标准过低，无法实现刑法规范对资本市场金融产品交易秩序的保障，刑事司法实践客观上也难以按照如此低的数额标准追究涉案人员的刑事责任，这是造成内幕交易行为大多在行政处罚领域被处理和消化，进而出现“以罚代刑”、“以罚了事”等现象的一个重要原因，最终使得刑事立法规定处于虚置状态，进而造成打击不力。从具体规定和司法适用层面分析，内幕交易犯罪“情节严重”的数额标准与细化解释由于没有确立各个数额的具体认定细则，如单次证券交易成交额 、期货交易占用保证金数额、获利或者避免损失数额等的认定都没有确立一个原则和细则，将会导致司法实践认定和适用可能出现不统一、不协调和不一致，而这与公平正义的要求相去甚远。总体而言，针对我国证券期货犯罪普遍存在“情节严重”定罪标准设置过低、认定标准不明确、可操作性不适等问题，应当将其纳入证券期货违法——犯罪体系进行结构性调整和完善，以最大限度地消减模糊性、实现确定性，剥离抽象性、强化可操作性，从而有效指导司法实践。对此笔者认为，立法机关应结合司法实践尤其是要全面统计、总结内幕交易违法、犯罪的第一手数据和资料，紧密结合经济发展态势，并联合证券期货行政监管部门确立具有可操作性的入罪情节标准。有学者提出：“有必要优化证券期货犯罪司法解释，通过对内幕交易、操纵证券期货市场等行政处罚案件进行数据统计，分析此类非法证券期货交易中成交资金额、占用保证金数额、获利数额、避损数额等数据信息，将各个主要项目的数额平均值设定为犯罪情节严重的下限。同时，有必要将‘其他情节严重的情形’等虚化、泛化的指标排除在‘情节严重’的认定标准之外，转而将内幕交易犯罪行为对资本市场秩序、投资者权益所产生的可量化的恶劣影响（例如，内幕交易犯罪行为侵犯股民权益导致大规模证券集团诉讼、引发群体性事件等）作为‘情节严重’司法认定的标准”，并认为“这样经过实证分析与客观论证的内幕交易犯罪‘情节严重’的司法解释标准才能经得起刑事司法实践的考验”。［１９］笔者对此表示赞同，并认为可供立法修改参酌。同时针对上述司法解释提出的各个情节认定的具体数额标准做进一步修改和完善，保持法定标准和实践标准的统一、协调，以真正确保打击和惩治内幕交易犯罪的“稳、准、狠”，消除理论质疑和实践不一的现状。⒉进一步修改和完善内幕交易罪的法定刑种、刑度。根据我国现行刑法规定的内幕交易罪，在刑种方面，可适用的主刑刑种为拘役和有期徒刑，附加刑刑种仅为罚金刑一种；在刑罚力度方面，法定最高刑为１０年有期徒刑，针对个人犯罪，罚金刑采用的是倍比罚金制，即处违法所得１倍以上５倍以下的罚金，针对单位犯罪，罚金刑采用的是无限额罚金制。结合前文分析笔者认为，从形式上看，我国刑法对内幕交易罪的刑种选择上仍显单一，针对主刑可以考虑增加无期徒刑和管制两种主刑，理由除了前述分析外，还有一点在于适当扩大犯罪圈与刑罚圈和维持刑罚轻重的平衡态势：针对增加无期徒刑，可以适用于情节特别严重、社会危害和影响特别巨大、行为人获利巨大且无法进行有效追赃、给国家和广大投资者造成巨大损失无力弥补等情况，此时，提高刑罚上限是合理的、正当的，这也是当下中央力倡的宽严相济刑事政策“从严从重”一面的内在要求和重要体现。针对增加管制刑，笔者认为，可以适用于一些刚达到入罪情节或有其他从宽处罚情节等情况时给予被告人的刑罚处罚，同时结合《刑法修正案（八）》之规定，可以同时对被告人适用禁止令，以更好地与行政处罚衔接，从而在惩治和预防类似犯罪上取得更优效果。附加刑方面，虽然罚金刑作为惩罚贪利性乃至所有经济类犯罪的有力对策，但是其作用毕竟是有限的，仍需其他附加刑补足。笔者认为，可以考虑增加没收财产刑和剥夺政治权利刑。具体而言，针对某些国有上市公司、企业和国有控股的股份制公司、企业中存在的个人和单位内幕交易犯罪，可以对上述相关行为人适用剥夺政治权利并禁止其担任相应职务和享有相应权利，这对于防止其利用职权等便利条件实施内幕交易犯罪将发挥自由刑所不能达到的作用和效果。针对某些实施内幕交易罪的犯罪分子，情节特别严重，给国家和人民利益造成重大损失且难以弥补的，缴纳罚金又不足以赔偿的，可以考虑适用没收财产这一财产刑，并区分具体案情适用没收部分财产或没收全部财产，彻底铲除某些犯罪分子基于投机目的再次实施内幕交易犯罪的经济土壤和生存空间。针对内幕交易罪刑罚幅度问题，笔者认为需要作以下修改和完善：一是在主刑量刑幅度方面，可考虑作如下规定，即犯内幕交易罪，情节严重的，处５年以下有期徒刑、拘役或管制；情节特别严重的，处５年以上有期徒刑、无期徒刑。二是在附加刑方面，现行刑法针对个人犯罪规定了倍比罚金制，针对单位犯罪规定了无限额罚金制，笔者认为其在设置和适用上存在一定问题，并且与证券期货等行政法律法规无法有效衔接和协调。结合前文对内幕交易罪罚金刑设置存在问题的分析，可以作如下两种处理：一种是对现行刑法规定作出修改，区分行为人有无违法所得情形，分别作出规定。如果行为人有违法所得的，仍根据违法所得按照原有规定适用倍比罚金制；如果没有违法所得的，则适用无限额罚金制，但要与《公司法》、《证券法》等有关行为的行政处罚规定结合起来考虑，以保证行政法和刑法在行政处罚与刑罚上的衔接和协调。另一种是如果不区分行为人有无违法所得情形，一律作出统一规定，则可以考虑规定适用限额罚金制或无限额罚金制。适用限额罚金制可以结合《公司法》、《证券法》等行政法律法规，规定一个处罚数额的幅度；适用无限额罚金制，则需要出台相应司法解释进一步规定量刑考量的具体因素和操作细则，同时赋予法官根据个案情况进行自由裁量的权力。三是针对有学者提出的现行刑法对单位犯内幕交易罪适用罚金刑的规定属于无限额罚金制存在不妥当之处的质疑和担忧，笔者认为不无道理，需要重视并加以解决。应当看到，包括内幕交易单位犯罪在内的证券期货类单位犯罪，我国刑法均只规定要对单位判处罚金，却没有规定具体的罚金数额。具体要罚多少，完全交由司法人员自由裁量。如果认为这种罚金刑规定方式有违“刑罚的明确性原则”，难逃违反罪刑法定原则之嫌，可以结合上述对个人犯内幕交易犯罪适用罚金刑的分析和思考，参照处理：一种是对现行刑法规定作出修改，区分犯罪单位有无违法所得情形，分别作出规定。如果犯罪单位有违法所得的，可根据违法所得规定适用倍比罚金制；如果没有违法所得的，则适用无限额罚金制，但要与《公司法》、《证券法》等有关行为的行政处罚规定做好衔接，保持协调。另一种是如果不区分犯罪单位有无违法所得情形，一律作出统一规定，则可以考虑规定适用限额罚金制或无限额罚金制。适用限额罚金制可以结合《公司法》、《证券法》等行政法律法规，规定一个处罚数额的幅度；适用无限额罚金制，则需要赋予法官根据个案情况进行自由裁量的权力，并出台相应司法解释进一步规定量刑考量的具体因素和操作细则供司法工作人员参考，以防止司法恣意。⒊严密刑事法网，将短线交易行为入罪。所谓短线交易，一般是指上市公司的董事、监事、经理等高级管理人员以及持有法定比例股份以上的大股东，在法定期限内（一般是６个月）买卖上市公司股票以赚取差价利润的行为。根据我国《证券法》第４３、４５、４７条之规定，下列情况不论是否知悉内幕信息，也不论是否利用内幕信息，行为人在法律规定的期限内持有、买卖某种股票，都被视为内幕交易的性质而被禁止：⑴为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，在该股票承销期内和期满后６个月内，不得买卖该种股票；⑵为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，自接受上市公司委托之日起至上述文件公布后５日内，不得买卖该种股票；⑶持有一个股份有限公司已发行的股份５％以上的股东，将其所持有的该公司股票在买入后６个月内卖出，或者在卖出后６个月内又买入，由此所得收益归该公司所有；⑷证券交易所、证券公司、证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得接受他人赠送的股票。从法律现行规定看，短线交易与内幕交易的重要区别在于，构成内幕交易的前提是有内幕信息存在，行为人知悉并利用内幕信息进行证券交易，而短线交易在法律上则没有硬性规定交易者必须掌握内幕信息，只要是在特定的禁止期限内抛售证券，即成立短线交易。在归责原则上，内幕交易一般采取过错归责原则，而短线交易则采取无过错归责原则。［２０］从目前我国的法律规定来看，短线交易行为只是一种行政违法行为，尚不能作为犯罪处理。需要明确的是，内幕交易的行为方式多种多样，短线交易实质上即是其中的一种特殊表现形式，它包含在内幕交易中。原因在于短线交易的行为主体主要是上市公司的董事、监事、经理以及持股达到法定比例的大股东，他们作为上市公司的高级管理人员或者对公司经营拥有话语权的人，很容易知悉公司的内幕信息，其所实施的短线交易行为与知悉、利用内幕信息有着千丝万缕的关系。如果对这类行为仅仅施以行政处罚或通过赋予公司短线交易收入归入权这一民事手段惩治类似行为，其力度远远不够，效果也可想而知。因此，对于短线交易这类游走在违法犯罪边缘的行为，仅靠民事赔偿和行政处罚是不够的，为了彻底净化证券交易市场，建立良好的交易秩序，最大限度地保护金融市场上广大投资者的根本利益和证券期货金融市场的长远、健康发展，应将短线交易行为入罪化。在此需要明确的是，目前短线交易的惩罚规定主要表现在证券交易市场和证券法律法规上，我国尚未对期货市场上的短线交易进行规制和惩处，但《期货交易管理暂行条例》规定，禁止期货交易所、中国证监会和其他有关部门的工作人员进行期货交易。从理论上讲，不能排除期货市场上存在短线交易的可能，只是可能与证券市场上的短线交易形式、形态等不同，但本质上应当是一样的。如果上述人员利用他人名义或者与他人串通实施短线期货交易，有证据证明其知悉并利用内幕信息实施相应交易行为，则构成内幕交易罪；如果没有直接证据证明其知悉、利用内幕信息，但行为人不能证明其所实施的短线交易行为与内幕信息无关的，亦成立内幕交易罪。故而，短线交易行为入刑应当涵盖证券、期货两大金融市场，如此，则在证券、期货两大金融市场上填补了刑法规制短线交易行为的法律漏洞，实现了刑法规制金融犯罪“严而不厉”的立法态势。⒋引入资格刑，建立和完善行政执法与刑事司法、行政处罚与刑事处罚的无缝、立体、顺畅衔接。根据我国《公司法》、《证券法》等行政法律法规的规定，对违反行政法律法法规的行为人可以处以行政资格罚，即对违反上述行政违法人员适用市场准入限制甚至禁止的惩罚规定，这在一定程度上远甚于对其实施行政自由罚（如行政拘留）和行政财产罚（如行政罚款）等其他形式的行政处罚，因为它有效地阻止了行为人再行利用相应从业资格和从业所处的便利条件再次实施行政违法行为。考察西方发达国家的刑法规定，其中不少国家的刑法体系中特别是刑罚体系中都有类似于行政资格罚的资格刑，这对有效打击犯罪特别是金融、经济领域的犯罪起到了较好的效果。反观我国刑法至今尚无类似资格刑的设置和适用，以至于对金融领域的犯罪惩罚效果不尽如人意。有鉴于此笔者建议，可以考虑在我国刑法总则统一规定一种或数种可能适用的资格刑，或者专门针对金融等经济领域犯罪规定资格刑，如针对内幕交易犯罪行为人可以适用个人市场准入部分限制、全部限制、禁止乃至剥夺从业资格等规定，并对限制内容和时间、禁止内容和时间等作出明确规定；针对单位犯罪的，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员适用上述规定，同时对单位适用限制、禁止乃至永久剥夺其单位资格和从事金融等领域内行业的从业资格，彻底摧毁这类犯罪分子和犯罪单位利用这种从业资格或其他便利条件再次实施同类犯罪的合法外衣和保护伞，将这类犯罪分子和单位在某一期限内乃至永久剔除出证券、期货等金融市场，将会非常有效地打击类似犯罪。需要明确的是，２０１４年年底提出及至目前正在全国人大常委会审议日程中的《刑法修正案（九）》（草案），已经明确提出了增设资格刑的立法修改条文——在刑法第３７条后增加一条，作为第３７条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业。被禁止从事相关职业的犯罪分子违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第３１３条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”笔者认为，这一修改具有非常重要的现实意义，但是如何具体适用仍然需要结合司法实践中的具体案件、具体情形予以具体化、实定化、规范化，从而使之具有可操作性和针对性。与此同时，针对我国迄今尚未建立起行政执法与刑事司法在处断行政违法与犯罪领域的有效衔接这一司法现状，因此，必须尽快建立和完善惩治内幕交易犯罪行政执法与刑事司法相衔接的有效机制，尤其是要建立和完善对相关违法犯罪行为人和单位适用行政处罚和刑罚处罚方面的衔接。我国《公司法》、《证券法》和期货等有关法律法规已经规定了对相关领域行政违法人员的市场准入资格限制的规定，即限制乃至终身禁止某些公司、企业等从业人员尤其是高级管理人员及证券、期货领域的行政违法人员再行进入有关证券、期货市场担任公司、企业相应职务的行政资格罚规定。这些行政资格罚对内幕交易犯罪的行为人产生了遏制作用，但限于其仅是行政处罚所以作用有限，效果一般。待我国刑法增设资格刑后，应在行政执法和刑事司法、行政处罚和刑罚处罚方面建立无缝衔接和协同配合工作机制、信息共享机制，充分发挥二者在各自管辖领域内的执法优势，形成打击内幕交易犯罪的合力，全面有效地打击内幕交易犯罪行为，以彻底消解我国目前惩治内幕交易犯罪行政执法与刑事司法中的脱节和冲突现状，特别是刑事司法跟进处置的滞后和乏力问题。⒌内幕交易行为的非刑法规制建议。犯罪产生的原因非常多，从根本上讲，社会因素占据了很大比例，这一点同样适用于内幕交易犯罪。对于犯罪的有效应对，必须综合运用包括民事、行政和刑事在内的多种手段和方法系统应对和处理，只有多管齐下，形成合力，才能全面、有效、严密地惩治和预防内幕交易犯罪。一是针对公司、企业特别是从事证券、期货交易或业务的上市公司，必须优化上市公司治理结构，着力消除在股票发行人与广大投资者之间的、公司内部人员与公司外部人员之间的以及大小股东之间的信息不对称、利益不均衡等现象，可考虑建立和完善中小股东利益保护机制、公司内部审计报告、公告制度、公司董事、监事、经理等高级管理人员的激励机制等。要建立严格规范、全面及时的信息披露、报告和公告等具体规章制度，并借助信息披露等制度消除证券期货市场上因信息不对称带来的消极影响。要进一步缩短乃至“消除”内幕信息形成后的沉淀时间，使内幕信息在脱离法定或者有效保护期后尽快公之于众，减少相关信息获知人犯罪的时间、空间，这将在很大程度上减少内幕交易犯罪发生的现实可能性。同时，要强化内幕信息法定知悉人员的保密义务，提高责任意识，加大对其泄密或利用内幕信息实施内幕交易的民事责任和行政责任以及相应的民事、行政处罚。此外，在上述公司、企业内部，可以考虑建立和完善反内幕交易的相关规章制度，对内幕人员和内幕信息进行严格的管理和监控，如建立有效的隔离机制和内幕人员流动监控机制，使得内幕人员之间、内幕人员和非内幕人员之间、工作人员和内幕信息之间形成有效的隔离，并进行及时、动态的跟踪监管和监督，从而遏制和预防内幕交易犯罪的发生。二是针对证券期货交易行政监管部门，要进一步在行政执法领域完善行政立法，严格行政执法，建立和完善行政监管部门、证券期货交易所、中央和地方各级各地相关机构和人员之间的信息共享机制、沟通协调配合机制，特别是要深挖相关犯罪线索，严格按照法定内幕交易犯罪入罪标准及时移送司法机关侦查、追诉相关犯罪，防止以罚代刑、以罚了事。此外，在强化监管的同时，要注重建立科学的证券、期货监管体系，分清主次、轻重、缓急，提高监管效率，防止眉毛胡子一把抓导致的监管“无所不能”变成“无所都不能”。在加强对参与证券期货金融市场的单位和个人的实时、动态、立体全方位监督、管理的同时，还需要证券期货行政监管部门和相关人员加强对机关、部门内部工作人员的监督，狠抓行政监管机关、部门、单位内部的贪污、受贿等腐败犯罪和渎职犯罪。正如新一届党和国家领导人提出的“打铁还需自身硬”，在自身获知内幕信息的职权便利条件下，在面对巨大利益诱惑的犯罪面前，不仅要加强对证券期货交易单位和人员的监督，更要强化监管者自身的自我监督，以真正收到监督实效，最大限度地预防内幕交易犯罪。三是针对内幕交易犯罪发生后，可能给广大证券期货市场参与者尤其是内幕交易涉及的证券期货买入卖出者（即直接受害者）的切身利益（一般而言，主要是经济利益）带来的有形和无形损害，可以考虑建立国家救助基金，在追赃效果有限、犯罪分子无法弥补损失时予以代位赔偿，以稳固金融市场秩序和人们的投资信心，避免内幕交易犯罪查处后引发的股市剧烈震荡，保障金融安全和经济安全。同时，要建立和完善内幕交易民事赔偿责任的相关规定，尽快出台内幕交易犯罪引发的民事赔偿诉讼程序和具体损失数额、赔偿数额计算与认定的标准与细则以及明确民事赔偿的基本原则、范围、条件、举证责任、归责原则、赔偿保障与落实等方面的司法解释，以妥善处理内幕交易犯罪引发的“后遗症”和其他问题。（二）司法应对立法完善是司法完善的前提和基础，有效的司法应对既是对立法完善的回应和彰显，同时也会进一步发现立法的缺陷甚至漏洞，以查漏补缺，弥补不足，进而促进立法再完善，形成二者的良性互促循环。鉴于证券期货犯罪尤其是内幕交易犯罪的特殊性、复杂性和专业性，结合上述司法实践打击和惩治内幕交易犯罪遭遇的问题和困境，笔者认为在司法实践层面有效治理内幕交易犯罪，可以从以下几个方面着手：一是彻底打破和消除地方保护主义的干扰，建立和完善惩治内幕交易的行政执法与刑事司法衔接机制。地方保护主义和部门保护主义之所以成为内幕交易等金融犯罪查处过程中遭遇的重大隐形障碍，主要原因还在于利益纠葛。因此，要打破利益链条，彻底消除查处内幕交易犯罪遭遇的阻力和障碍。从政府机关、部门等行政机关层面出发，地方政府和相关部门、机关等要树立和完善正确、科学的政绩观和考核观。从刑事司法机关层面看，司法机关要顶住地方党政领导和部门主管单位领导等的压力和阻力，最大限度地排除地方保护主义和部门保护主义的干扰，严格执行刑法和刑事诉讼法等相关法律法规的硬性规定。针对内幕交易等金融领域的犯罪中伴生和掺杂的贪污腐败和相应的监管渎职等职务犯罪，必须严肃查处相关人员的违法犯罪行为并依法追究其刑事责任。在诉讼管辖上，可以考虑适度上收证券期货市场违法犯罪案件的管辖至省、自治区、直辖市所在地（市）的中级人民法院、检察院、公安机关管辖，这可以和党的十八届四中全会后，中央提出的建立跨区域的巡回司法管辖、立案、起诉、审判模式等设想结合。在行政监管、执法机关与司法机关之间要尽快建立和完善包括内幕交易犯罪在内的行政执法与刑事司法衔接机制，加强二者在查处金融领域犯罪和相关人员贪污腐败犯罪、职务犯罪的信息沟通、犯罪线索移送、处置和及时回复等方面的配合和协调，实现执法合力，最大限度地遏制和减少行政执法领域和刑事司法领域的内幕交易违法犯罪行为。二是建议由最高司法机关、公安部门和国务院证券期货监管部门联合出台具备可操作性的进一步规定或司法解释，同时由最高人民法院整理、发布有关内幕交易的典型案例作为各级各地司法机关审判的指导和参考，以保证司法的公正和统一。现行刑法和相关司法解释虽然对司法实践遭遇到的一些涉及内幕交易犯罪的问题作了解释，但是还有不少问题仍然急需法律依据或者需要进一步明确，如“老鼠仓”行为的具体判断和性质认定；内幕交易民事赔偿制度和诉讼制度的建立和完善；内幕交易犯罪定罪量刑的法定标准和现实标准的弥合，已有的司法解释对相关问题的界定也需要进一步细化，使之具备可操作性从而有效地指导司法实践。此外，内幕交易犯罪作为较为新型的金融犯罪在我国受到法律规制特别是刑法规制的时间仍然不长，各级各地司法机关在打击和治理相应犯罪行为方面存在数量多少、经验多少、认定标准不一等问题，而且包括内幕交易犯罪在内的证券期货犯罪专业性较强，较一般案件也更为特殊和复杂，在当下我国司法机关工作人员整体素质不高的情况下，由最高人民法院搜集、挖掘、整理并经过严格遴选公布一批典型案例供各级各地法院审判相应案件的指导和参考不仅是必要的，而且其重要性也不言而喻。三是大力引进先进科技，强化侦查、取证、固证能力，同时借鉴域外先进经验，尽快改变司法实践打击不力的现状。针对包括内幕交易犯罪在内的金融犯罪共同具有的高科技化、智能化、电子化、信息化、网络化、取证难等特点，要大力引进高科技手段和相应设备、技术对证券期货交易市场进行实时、动态、立体监控，对证券期货市场参与人员特别是内幕信息法定知悉人员、政府机关监管部门及其工作人员实行全方位实时监控，防止内幕交易暗地滋生。内幕交易犯罪网络化、无纸化交易的显著特点让传统的犯罪侦查和追诉在证据调取、固定、保护和存储等方面遭遇了新的挑战，因此侦查机关要提高犯罪线索挖掘和证据搜索意识，强化侦查取证、固证能力，以应对类似智能化犯罪带来的挑战。与此同时，按照“取其精华，为我所用”原则，要借鉴和吸收西方发达国家在金融市场治理中积累的先进经验，为我国在惩治和预防内幕交易犯罪中取得更大成效提供指导。例如，美国等国建立和适用的执行和解制度、巨额举报奖励制度、非法获取型内幕交易犯罪举证责任倒置制度等，不仅方便快捷，而且取得了非常良好的执法效果，值得我们在做好相应制度准备后参照适用。四是建议国家行政监管机关与司法机关合作建立包括内幕交易在内的证券期货交易数据库，积累经验，摸索规律，实时、动态监控任何异常或可疑交易，实现信息共享和沟通顺畅，达到事前预防、事中处理和事后惩治的全过程统一与协调，以最大限度地遏制和减少内幕交易犯罪的生存土壤和发展空间。比如在内幕信息重要性问题的判断上，某一信息是否影响证券期货交易市场特别是证券期货交易价格以及影响的有效时间和程度之判断与认定，不仅仅是一个法律适用上的逻辑问题，更多的是一个事实和经验判断的问题，一旦有相关数据库的建立，将会通过发现其中的规律，比较合理、准确地判断某一信息是否具备影响证券期货交易价格的特征以及影响时间和影响程度。在内幕信息敏感期的认定上，如果效仿西方发达国家建立相应的证券期货交易数据库并运用有效资本市场理论，将会合理地判断内幕信息的价格敏感性和敏感期限，同时也将对内幕信息是否已公开作出认定。在判断内幕信息获知人基于相应身份关系获取内幕信息实施证券期货交易时，数据库将在跟踪监管中获知相关交易行为是否属于交易异常，并提前做出预判，这将为行政监管机关及时发现违法犯罪行为并在第一时间移送司法机关进行侦查、取证、固证提供有力帮助。行政监管机关与刑事司法机关在打击和治理内幕交易违法犯罪过程中，借助数据库的建立将会大大提高二者执法衔接的效率和质量。交易数据库的内容可以考虑先从交易时间、对象、数量等基本要素着手，逐渐扩展至相关账户尤其是对大额交易账户重点关注和实时动态监控，交易主体实时监控，公布交易主体违法犯罪记录及受处罚人市场准入禁止期限，内幕信息重要性判断与证券期货市场价格关联度规律研究等内容，最终完成证券期货交易由开户交易到市场行为再到违法犯罪公布及至市场准入限制、禁止乃至最终被剔除出证券期货市场的全过程实时动态监控，实现行政监管机关与司法机关通力合作打击和治理包括内幕交易在内的证券期货违法犯罪的事前预防、事中处理、事后惩治统一、协调运作机制。五是加大投入，建设一支高素质、专业化的司法队伍，改变重打击轻预防的传统犯罪惩防观念，转向预防与惩治并重、标本兼治的犯罪惩防新理念。针对前述现行司法队伍的素质与财力有限导致执法成本和司法成本较高的问题，综合考察我国打击和惩治内幕交易犯罪的司法现状，笔者认为，为有效惩治和预防内幕交易犯罪，必须加大投入，积极打造一支高素质、专业化的司法队伍。这支司法队伍不仅要法律素质过硬，而且金融专业也要十分熟悉和精通。面对内幕交易犯罪行为人的高素质、智能化犯罪态势和高发势头，我国打击和治理内幕交易也必须尽快迈入高质量、高素质、高效率的科学化、专业化、规范化发展轨道。与此同时，还要加强后勤保障力度，在人力、物力、财力等方面给予司法机关更大的支持和投入，从而最大限度地减少内幕交易犯罪黑数，保障内幕交易犯罪惩治的全面、及时和高效。此外，在处理内幕交易犯罪惩治与预防的关系上，必须彻底扭转传统的重监管、重打击、重已然犯罪惩治轻未然犯罪预防的陈旧观念，转向打击与治理并举、监督管理和宣传教育并重、民事、行政和刑事举措综合运用、惩治已然犯罪与预防未然犯罪于一体的系统性内幕交易犯罪惩防思维和革新理念，如此才是遏制内幕交易犯罪高发、频发势头，进而最大限度地减少乃至杜绝内幕交易犯罪，保障证券期货市场健康、持续、长远发展，维护国家金融安全和经济安全的标本兼治之策。教育期刊网 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