政府采购中两阶段招标的现实困境和法律问题分析

千九玲 （中央财经大学法学院北京） 摘 要：我国的政府采购方法以公开招标为主，邀请招标以及其他采购方式为辅。目前《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标的方式，不能够解决招投标实践中需求难确定的问题，两阶段招标方式是公开招标方式的重要补充。但目前关于两阶段招标的规定只规定在《招投标实施条例》（以下简称《条例》）中，应当对两阶段招标的法律地位和内容予以完善，以适应实践的发展需求。 教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 ：政府采购；两阶段招标；技术标准 一、两阶段招标的出现源于政府采购方法之不足 1．政府采购方法概述 从我国《政府采购法》、《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的相关规定来看，我国的政府采购方法主要有以下几种： （1）公开招标方式。《招标投标法》第10条和《政府采购法》第26条的规定，确立了公开招标方式是政府采购的主要方式。公开招标又称“无限竞争性招标”，是指招标人依照法定的程序，在法律规定的公开出版物上发布招标通告并提供招标文件，所有符合条件的供应商或者承包商都可以平等参加投标竞争，采购人从中择优选定中标者的招标方式。公开招标方式通过发布公告和公开开标的特征显现了政府采购中公开性的原则，同时又能很好的体现政府采购的公平性和效率性。 （2）邀请招标方式。在《招标投标法》第10条和《政府采购法》第29条确立了邀请招标的方式。邀请招标也称“限制性招标”，采购人可以按照自己的实际需求来选择合格的供应商，然后向供应商发出邀请，吸引潜在的供应商参与到招投标中来，从中再择优选择合格供应商。邀请招标的公平性要受到一定程度的限制，但从另一方面来看，效率性得到了大大的体现，也节约了招投标工作的成本，但是必须要明确的是必须在法律规定不适宜公开招标的情形下才可以采用。 （3）两阶段招标。两阶段招标的存在致力于解决需求难以确定的情形，主要是在要采购的货物、工程的规格或者服务的性质预先没有办法确定的情况下使用的。招标方式按招标阶段的划分，可以分为一阶段招标和两阶段招标，两阶段招标一般在第一阶段要求投标人投技术标，在技术标审查合格之后，再参与到第二阶段的商务标中来。这一方式是公开招标和竞争性谈判之间的一种过渡性的、独立的采购方式，通过分析可以发现，它比公开招标的方式多了一个可以反复修改的阶段，与竞争性谈判相比较来说，相似的内容很多但区别也很大，因为它不能够像竞争性谈判一样进行多轮谈判。它综合了公开招标和邀请招标方式的一些优点，同时又修正了很多缺点，所以两阶段招标具有很多自己独立存在的价值。 （4）竞争性谈判。竞争性谈判是采购人与多家供应商（不得少于三家）分别进行谈判，从确定的供应商中确定中标人的方式。竞争性谈判不是随意就可以适用的，《政府采购法》第30条规定只有在四种情况下才可以适用竞争性谈判：①招标失败。经过公开招标和邀请招标方式之后仍然没有合格的供应商的。②从现有的技术调价来看不能满足招标的要求，或者情况特殊不能够满足需求的。③在紧急情况下适用，时间非常紧急不能满足正常招标程序的时间。④不能事先计算出价格总额的，投标人不能够对合同要求的内容进行定价。 （5）询价采购。询价采购的对象是价值很低的标准化货物、服务的采购，通过对至少三家以上的供应商的报价的审查，进而确定合适的价格的一种此案够方式，《政府采购法》第32条规定确立了这种非正式的邀请形式，供应商通过口头或者书面方式报价，但是没有正式的广告方式。满足询价采购有两个要求：一是采购人需求的是通用的货物，这一货物没有特殊的要求和标准。二是价格的变化幅度不大，竞争相对比较小。询价采购具有很强的灵活性和价格优势，因此，我国政府采购法采用了这种采购方法。同时，《指南》和《示范法》也都规定了这一简单省时的采购程序。 （6）单一来源采购。《政府采购法》第31条规定确立了单一来源采购的方式。单一来源是很直接的采购方式，与其他方式很大的不同点是，它是一对一的方式，所以这一方式不能够充分体现竞争性的内容，采购人很容易处于一种对自己不利的状态，进而可能会导致腐败的出现，所以法律明确规定了只有在四种情况下才可以使用这一方式，严格的控制其适用范围和对象。 2．公开招标、邀请招标方式以及其他招标方式的适用条件 （1）公开招标方式的适用条件。公开招标的方式，要求招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织来投标。有两个适用条件：一是以公告的形式进行；二是对象是不特定的法人或者其他组织。 （2）邀请招标方式的适用条件。投标人通过邀请书的方式邀请特定的法人、其他组织进行招投标，前提条件必须满足两项：一个是投标邀请书店的确定；二是对象必须是特定的法人或者其他组织。 3．《招标投标法》采购方式的不足 分析上文介绍的各种采购的方式，可以发现针对实践中存在的需求不能确定的情况，公开招标和邀请招标等方式都不能有效适用。例如实践中存在的相当多的重点建设项目，因为行业性比较强、技术非常复杂化和设备专业化程度高等，采购人需求的问题没有能够有效解决，如果按照公开招标的方式，很难能够找到合格的供应商。上文我们也提到了公开招标运用的前提条件就是需求的问题已经得到了有效的解决，也就是需求明确，潜在投标人已经能够根据需求而准备相关的合同。公开招标的方式已经越来越不能满足需求不能确定的情形。所以，在此背景下，两阶段招标的方式越来越重要。 二、两阶段招标方式具有独立存在的价值 1．《条例》有关两阶段招标方式的具体规定 《招标投标法实施条例》第30条规定对两阶段招标的内容做了详细的规定。对于那些技术很复杂，不能够明确技术规格的招投标项目，法律规定可以采用两阶段招标的方式，在第一阶段的情况下，投标人可以依照招标公告和邀请书的要求提交没有价格内容的技术建议，在第二阶段，投标人在招标人招标文件的基础上，提交最后带有解决方案和价格内容的文件。 目前两阶段招标只规定在《条例》当中，《条例》认为两阶段招标是公开招标和邀请招标方式的融合，所以不存在下位法违反上位法的规定，我们认为这是不正确的，因为两阶段招标有其自身独特的性质和特点，区别于公开招标和邀请招标的方式。 2．两阶段招标方式的适用条件和特征 第一阶段是技术标：招标人通过发布招标公告的方式，邀请潜在的供应商就拟采购的货物或者技术、质量、合同条款和供货条件等除了价格之外的所有非商务性的内容广泛发表建议。招标人根据实际的需求提出很多技术性的建议，但这些内容不能够包含合同的价格，价格内容要放在第二阶段来体现。提交了技术建议之后，招标人和投标人共同讨论确定最后共同的技术规范。招标人可以通过谈判与投标人达成拟提供服务的规范和规格，初步锁定进入第二阶段的投标人的范围。 第二阶段是商务标：在此阶段，价格内容被包含进来，招标人在第一阶段确定的技术标准可以在文件中直接使用。招标人依据第一阶段所确定的技术规范进行正常的公开招标程序，邀请合格的投标商就包括合同价款在内的所有条件进行投标。这一阶段具有邀请招标的一些特征，同时又有机的糅合了竞争性谈判的一些特征。虽然花费的时间和精力较长，但能够很好的解决腐败的问题。以国家体育馆和奥运村的招投标作为例子，北京市计委面向国内外分两步进行项目法人招标，通过第一阶段的意向征集，完成评审工作，最终选出五家供应商的作品进入第二阶段评审。第二阶段有两家联合体提交的文件不完整，未通过符合性审查，最终只有3家单位能正式竞标。 3．两阶段招标与公开招标和邀请招标方式的区别 （1）两阶段招标要分两个阶段，即两次投标，第一次投标只包含技术建议而不包含价格，招标人与投标人协商确定最后的技术方案，确定这一阶段的招标文件。待招标人对招标文件修改之后，要求投标人再按照新的招标文件的要求进行包含价格在内的最后投标。两阶段招标对于那些需求不确定，技术复杂和特殊性质的项目来说有很大的价值，能够显示出自身独立的价值。 （2）两阶段招标有两次谈判，第一阶段采购人对与技术建议有关的任何内容进行谈判，采购机构可以根据实际需要修改原招标文件中的技术规格，也可以删除原招标文件中确立的标准，但是要将修改后的内容及时反馈给投标人，帮助投标人完成技术规范符合自身的发展需求。而且公开招标和邀请招标的方式是不允许进行谈判的，只有一只机会，不能够进行反复的修改，两阶段招标与它们有明显的区别。 从内容上来说，两阶段招标更加公平，因为竞争性谈判不区分两个阶段，竞争性谈判一般是一对三以上，程序上更加的简便和效率，而两阶段招标区分两个阶段，第一阶段完全按照公开招标的方式进行，更加的透明和公正，第二阶段需求的问题解决之后按照邀请招标的方式进行招投标。两阶段招标虽然费时费力，但是却更加的公平公正，符合招投标竞争性的要求。 从上面分析可以看出，两阶段招标虽然融合了公开招标和邀请招标方式，但是并不能简单的等同于就是这两种方式的一个变通适用，它有自己独立的适用范围、适用对象和特点。两阶段招标是在拟采购货物、工程的规格或服务的性质无法事先确定的情况下采用的。它很好的解决了采购机构需求的问题，两阶段招标的出现解决了招标法采购方式不足，所以笔者认为两阶段招标的地位问题最终应由法律予以完善，而不是行政法规。 三、对两阶段招标采购方式的整体把握 1．国际法上有关两阶段招标采购方式的规定 在国际上比较有影响力的有关政府采购方式有：《政府采购协议》（GPA）、欧盟的《公共采购指令》、联合国国际贸易法委员会的《公共采购示范法》（以下简称《示范法》）、以及世界银行和亚洲开发银行分别制定的《亚洲开发银行贷款采购指南》（以下统称《采购指南》）、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》等。这四个文件中对两阶段招标有规定的只有《示范法》和《指南》，《指南》明确将两阶段招标在国际公开招标中，有具体的法律条文。《示范法》认为两阶段招标可以与征求建议书和竞争性谈判方法选择采用。二者均将两阶段招标视为招标方式以外的一种采购方式，与公开招标、邀请招标等方式并列。从国际范围的角度来看，两阶段招标的法律地位越来越重要。根据我国的实际情况，需要对两阶段招标的法律地位予以完善。 2．两阶段招标的法律地位应予以完善 两阶段招标有其独立的适用条件和存在价值，本应规定在法律当中，但目前却规定在《条例》里，《条例》的解释认为两阶段招标属于公开招标和邀请招标的变通方式，我们认为这样的理解是片面的，通过上面的分析我们可以发现，两阶段招标方式与公开招标、邀请招标有很大的区别，两阶段招标与邀请招标方式同样是公开招标方式的重要补充，在公开招标方法不能适用，在符合法定条件的情况下适用其他采购方法。但目前《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标的方式，其他采购方式多规定在法规和规章之中，容易造成混乱，所以当务之急应当在《招标投标法》中规定两阶段招标，以解决下位法违反上位法的问题。 3．两阶段招标的内容应予以完善 （1）技术标准应当以专利的方式予以保护。前面对两阶段招标具体内容的分析，我们发现在第一阶段中，投标人花费了很多的物力和财力编制了技术建议，招标人根据投标人的技术建议，通过协商讨论确定了进入第二阶段的招标文件。最终的技术规范的形成要包含投标人大量的人力、物力和财力，这一阶段的成果应当得到应有的保护。 对于这一问题的解决，笔者认为可以采用专利的方式保护投标人的技术标准。很多高新领域都有这样的问题，例如在高新技术领域内制定技术标准时，通常是没有现成的通用技术可以采用，在没有办法的情况下，为了保护专利人的利益，必须将专利技术纳入标准。技术标准中难免包含越来越多的专利技术，两者的关系越来越密切，企业技术竞争的加剧和知识产权保护的力度变大，使得技术标准保护的问题被提的越来越多，而专利是知识产权诸多客体中与技术标准联系最为紧密的一个。目前专利技术被纳入标准的模式主要有三种：一是某种功能或者指标的要求被包含在技术标准的要素之中，而专利技术是必不可少的内容。二是技术要素的某些特征对技术标准至关重要。三是技术标准的技术要素包含某项专利技术的全部技术特征。简而言之就是，企业投入很大的成本研究出来的技术标准需要得到保护，通过市场的手段将这些技术规范上升为行业里的技术标准，最后通过专利的方式保护企业的技术标准。技术标准与知识产权有效的结合，保护了专利权人应得的利益。 （2）第二阶段应当以公开招标方式进行招投标。第一阶段中提交技术建议的投标人，第二阶段可以通过知识产权保护的方式对其应得权益予以保障。目前，两阶段招标的第二阶段仍然是以邀请招标的方式进行，只允许第一阶段提交过技术建议的投标人参与第二阶段的投标，第二阶段的参与范围比较狭隘，不能充分的吸收各方建议，对于其他更好的报价的投标人来说是不公平的，最终也不利于招标人的利益。综合法的公平和效率，个人认同第二阶段应当以公开招标的方式进行，邀请招标的方式应当予以改变。 第二阶段如果按照公开招标的方式进行招投标，首先需要解决一个重要的问题，第一阶段的技术标准通过专利的方式予以保护，应该如何有序进行？ ①技术标准成为专利不会影响招投标的顺利进行。技术标准通过专利的方式予以保护是很有利于第一阶段提交技术建议的投标人的，众所周知专利不适当利用会存在着限制竞争的问题，而招投标的是以竞争性为基本特征的，与专利保护最直接相关的是《招投标实施条例》第32条的规定，一方面保护知识产权，另一方面又要充分贯彻竞争性特征，两者之间该如何协调？ 第一阶段经讨论决定的技术标准在第二阶段是必须要被使用的，此时可能存在着这样的情况，参与第二阶段的投标人要想中标必须要采纳第一阶段的技术标准，但《招投标实施条例》第三十二条第（五）项规定：“限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商”属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，强制要求使用专利的方式是违反条例的规定，应当被法律所禁止。在此笔者认为可以换一种思考方式来理解这一问题，其实两者之间并不存在冲突：按照法律法规的规定，第二阶段招标人不得强制投标人必须使用专利，这是一个原则性的问题，第二阶段参与投标的投标人必须要采用第一阶段的专利成果，可以交由新加入第二阶段的投标人与专利权人进行协商，由新投标人缴纳一定的专利使用费来保护专利权人的利益。 ②对技术标准中的知识产权人规定特别的反垄断义务。上文分析：一方面，法律应当保护专利权人就其技术标准取得专利权获得相应的报酬；另一方面，还应当要求技术标准的专利权人必须向标准的使用者许可专利，如果专利权人违反专利许可义务拒绝将标准中的专利许可给标准的使用人使用将承担相应的责任。这种思路借鉴专利实施的强制许可：个人基于公益或其他目的向有关部门提出申请，获得强制许可后，交纳专利使用费强制使用专利。一旦某项专利被纳入到技术标准中，那就意味着接受标准的所有使用人都必须要获得许可才能使用该技术标准，而第二阶段招投标工作的进行又依赖于技术标准，如果专利权人不许可其他投标人使用专利参与第二阶段投标，按照公开招标的方式进行投标工作是没有办法进行的。首先由专利使用人与专利权人进行协商，通过向专利权人交纳使用费的途径参与到第二阶段的招投标，这样就满足了第二阶段按照公开招标方式进行的要求，然后在特殊情况下，如果专利权人不许可其他参与投标人使用该专利，第二阶段的其他投标人可以通过专利权人强制许可申请来申请强制使用该专利，对技术标准中的专利权人规定特别的反垄断义务。 虽然使用专利技术标准要交纳专利费，但由于技术标准的一些技术信息公开了，反而有利于企业进行二次开发，降低开发成本，同样这对于参加第二阶段的其他投标人来说也是有利的。 教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献 1．扈纪华．《招标投标法》条文释义，人民法院出版社．1999． 2．梦晔，公共采购法律导论．中国经济出版社，2013． 3．曹富国．政府采购方法的选择、适用与程序设计．中国法学，2000（04）． 4．赖益凝，刘小群．国家重点建设项目中设备招标的两阶段法，建筑经济，2008（02）． 5．曹富国．政府采购中公开招标以外的采购方法研究，中国招标，1998（05）． 6．曹富国．政府采购方法的选择、适用与程序设计，中国法学，2000（04）． 7．温兴海，邱晓玲，工程建设项目两阶段招标的探讨与研究．中国招标，2013（06）． 8．王学先，杨异，技术标准中必要专利的认定，学术论坛．2011（10）． 9．吕明瑜，技术标准垄断的法律控制．法学家，2009（01）． （责任编辑：兰卡）